文/邱小兵 王健 韩卓

　　【提要】一些企事业单位在劳动聘用合同中要求职工在职期间或离开单位后一定期限内不得在有竞争关系的其他单位兼职或任职。而这些职工则说，出了所属领域，自己无异于废人。难道，走出少林，一定要废掉武功吗？

　　三年内不准“跳槽”到同行业

　　“中空玻璃聚硫密封胶”是一种广泛应用于现代化建筑，在节能、隔音、中空玻璃二道密封用的胶状粘合剂。2000年5月，研制开发“中空玻璃聚硫密封胶”的河南郑州中原应用技术研究所所长助理刘明辞职后，到生产相同产品的浙江杭州之江有机硅化工有限公司，担任该公司的副总工程师、副总经理，同时也“粘”出了一场侵害商业秘密官司。

　　2002年8月，河南省郑州市中级法院终审判定：上诉人刘明及浙江杭州之江有机硅化工有限公司侵害技术秘密。

　　原告河南郑州中原应用技术研究所称：“中空玻璃聚硫密封胶”是他们在1984年立的项、1986年被郑州科委定为科技攻关项目，在1991年通过了河南省科委组织专家评定的鉴定证书。被告人刘明原系该所所长助理，曾分管过包括“中空玻璃聚硫胶”在内的多项技术课题的研制开发工作。并且直接负责修订审核该产品的生产工艺规程和编码保密工作。但是在2000年5月30日留下一封告别信，来到了浙江的之江公司，担任公司的副总工程师、副总经理，负责改善和加强该公司的生产技术、产品质量管理工作。在此期间，之江公司生产的中空玻璃聚硫密封胶投放市场销售。同年的7月16日，刘明到国家玻璃质量监督检验中心，送检该公司的中空玻璃样品。原告在起诉书中提出：“原告花费巨额资金、费时数年研制而成的聚硫密封胶、硅酮密封胶生产技术是不为他人所知悉的商业秘密”，刘明和之江公司的行为“触犯了反不正当竞争法第10条、第11条规定，构成侵权”。

　　而浙江杭州之江有机硅化工有限公司（下称“之江公司”）及当事人刘明则十分干脆地反驳道：“自上个世纪90年代以来，国内的聚硫胶的研制工作已经成型。不少企业成批生产、销售该产品。国内外的公开出版发行的技术文献、资料上，均可查阅到。因此，已没有任何的技术秘密可言。”作为一项重要的证据，之江公司向法庭、向前来调查采访的新闻媒体提供了从《中国科技成果库》中摘录下来的几项科研成果记录：

　　1．1984年12月5日，由国家建材局对秦皇岛玻璃研究院研制的中空玻璃密封胶的成果鉴定；

　　2．1990年10月9日，由河南省科委对省科学院化学研究所研制的中空玻璃胶的成果鉴定；

　　3．1991年2月，由化工部科技司对化工部锦西化工研究院研制的中空玻璃用聚硫密封胶中试作出的成果鉴定。

　　之江公司还就自己生产的胶是否就是利用郑州中原所的技术研制出来的胶，拿出了他们称之为“铁板钉钉”的“时间表”：

　　1998年，经人介绍，日本福石国际公司副总经理来到之江公司，向其推荐生产中空聚硫胶。并在年底前，派员来华，与之江公司洽谈了生产技术和商贸事宜。其中就涉及到聚硫密封胶的配方问题；

　　1999年，日本福石公司向之江公司提交了生产聚硫胶所需设备的结构图。在日本东工公司的安排下，之江公司获得了生产聚硫胶的原料、填充剂、助剂及生产装置；

　　2000年1月28日，之江公司与我国著名聚硫密封胶专家、原化工部锦西化工研究院退休高级工程师蒋文成签订合同书。聘请其为生产技术顾问；

　　2000年3月25日，之江公司将《赴日商务考察报告》上报浙江省杭州市萧山区政府外事办公室。对购买“聚硫密封胶”技术、原料等事项做了详细的汇报。同日，公司下达聚硫密封胶试验方案；

　　2000年3月27日，之江公司的相关领导应邀参加“中空玻璃用弹性密封胶”行业标准审议会。从代表签到名单中，没有看到郑州中原所派员参加；

　　2000年4月28日，将试验后制成的样品送杭州建新玻璃公司免费试用：

　　2000年5月15日，杭州建新玻璃公司将用之江公司提供的聚硫密封胶制成的“中空玻璃”样品，送到河北省秦皇岛市“国家玻璃质量监督检验中心”。

　　至此，该案件似乎已真相大白。但是，在采访中，郑州中原所的有关领导提出，“技术秘密被刘明泄露”的依据还包括“依据国家科委317号文件，科技人员在流动中，三年内不得在同种行业内任职”，即竞业禁止，则再度引起了媒体和社会的广泛关注。

　　竞业禁止，保护什么

　　竞业禁止，也称竞业避止，是企事业单位员工在任职期间及离职后一定时间内不得到与本企、事业单位相竞争的其他企、事业单位中就职的一种法律制度。这是发达国家为保护企业的商业秘密所实施的一种制度。

　　1997年，姜军在辽宁大连成立了一所专门对少儿进行英语初、中级教学的民办学校——大连沙河口盖伦启蒙教育培训学校（简称盖伦）。由于该校独特的教学方法和管理模式，学生为此受益匪浅，盖伦一时名声大振，报名者应接不暇。

　　与此同时，姜军也将“竞业避止”制度引进盖伦，规定凡是与盖伦签订聘用合同的老师，还必须签订一份《竞业避止协议》，规定任职期满后一定年限内不得到其他同类学校任职，并在任职期间内给予聘用教师一定数额的竞业避止补偿金。

　　2001年11月，聘用教师于涛因在教学上与盖伦产生了意见分歧，合同期满后就没有与盖伦续签合同，离开了盖伦，到大连某文化培训学校（简称培训学校）任职。

　　盖伦得知后，以“职业侵权”为由，将于涛起诉到法院。法院认为盖伦为保护本学校的商业利益与于涛签订的《竞业避止协议》合法有效，应予保护。故判决于涛承担违约责任。

　　无独有偶。1999年年底，从事形状记忆合金研究工作的工学博士王宾明加盟专门经营记忆合金产品的广东深圳“镍钛人”公司，出任该公司副总经理并主持公司技术工作。2000年1月，王宾明与镍钛人公司签订聘用合同，并专门就其对公司技术资料、电脑资料及发明专利等保密资料的保密义务签订了《保密及不竞争协议》 。经过紧张的研制开发，成立不足半年的镍钛人公司推出了自己的牙齿矫形丝产品，并在市场上销售。但是，主持研究工作的王宾明却并没有与镍钛人公司一同分享成功的喜悦，2000年6月，王宾明留下辞职书，独自离开镍钛人公司，加盟刚刚在5月成立、同样从事记忆合金产品研发和销售的玛特公司，并担任该公司总经理。时间不长，玛特公司也开始在市场上销售自己的“热激活型钛镍牙齿矫形丝”产品。2000年8月，镍钛人公司以违反“竞业禁止”协议侵犯商业秘密为由，将王宾明及玛特公司一起推上被告席。法院经审理认为：“镍钛合金牙齿矫形丝”不构成商业秘密，不受法律保护；任何人都不能以商业秘密为借口，将属于公共领域的信息据为己有、独占使用，遂驳回诉讼请求。

　　同样两个单位，均与职工签订了“竞业禁止”协议，为什么判决结果却大相径庭呢？

　　中国政法大学经济法学专家吴景明表示，单位建立“禁业禁止”的初衷应当是保护商业秘密。如果离开了“商业秘密”这个前提，“竞业禁止”条款无疑就变成了“霸王条款”。

　　按照我国《不正当竞争法》规定，一项信息是否构成商业秘密，可以从以下四方面进行认定：能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；必须可以应用于制造或使用，且一旦应用就必然地取得经济利益；不能从公开渠道直接获取，具有客观秘密性；权利人应尽合理的措施，包括口头或局面的保密协议，对职工提出保密要求，去维持它始终处于不为公众所知悉的状态。

　　“单位不能以保护商业秘密为借口通过‘竞业禁止’搞技术垄断，妨碍科技进步。”吴景明说。

　　不应损害择业自由

　　近年来，市场经济的进一步完善和发展，直接催生了人才的自由流动。

　　据北京化工研究院对青年科技人员的一份调查报告显示，仅1997～2001年，短短三年，该院离院的大学本科和硕士以上学历的青年职工就达120人。人才流动之频繁可见一斑。

　　人才的频繁流动给社会经济带来了巨大的冲击，那就是企事业单位商业秘密的大量流失。据统计，70%的侵犯商业秘密的行为是跳槽带走商业秘密形成的。有专家甚至指出，“人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟”。

　　2000年4月，凌码信息技术(上海)有限公司软件工程师项军因其个人要求未得到满足，对公司不满，遂积极拉拢同是软件工程师的孙晓斌一起离开凌码公司，加盟马来西亚ARL公司。同时，孙将其所掌握的软件源代码的商业秘密交给项，由项转交给了ARL公司，给凌码公司造成了特别严重的后果。

　　天荣公司是一家集科研、开发、生产、销售为一体的企业。1991年，天荣公司聘请专家和专业科技人员，投入千万元，利用核技术，开发出光缆、电缆行业应用的超级吸水材料——阻水带。1997年7月，中天公司老板看中了阻水带系列产品的广阔市场，想自己生产，于是找到了该公司质检部经理李英杰。2000年7月18日，李带着技术秘密离开天荣公司，给天荣公司造成了无法弥补的经济损失。

　　于是，许多单位都不约而同地想到了发达国家已普遍采用的“竞业禁止”制度，希望将侵犯商业秘密的行为消除贻尽。然而，新的问题随之而来。

　　一位在北京某私立学校教语文的老师就和所在学校签署了《竞业禁止协议》。他借机表达了自己对“竞业禁止”的不满。他认为，竞业禁止违反了《民法通则》中的公平原则。“我是语文教师，吃的就是这碗饭，竞业禁止协议约定不允许我离开学校三年内从事语文教学工作，语文教师不教语文，那让我干什么去，这不是资源上的浪费吗？这实在是不公平。”

　　另一位在北京某高科技企业工作的罗先生同样在劳动合同中和企业约定了“竞业禁止”条款，离职后两年内不得到与本单位相竞争的其他企、事业单位中任职。他不无忧虑地说，自己除了所研究的领域，没其他任何特长，一旦被单位解聘或离开单位，而又不能到自己所从事的领域工作，可怎么生存呢？

　　吴景明认为，“竞业禁止”制度在我国目前还没有明确的法律规定，有据可查的仅限于国家科委的317号文件，且仅为政策、指导性文件，不具有法律效力。因此，企、事业单位为维护企业利益、保证公平竞争，采用“竞业禁止”制度时一定要谨慎。对竞业禁止限制的人员范围不宜过宽，限制领域的规定应当具体明确，不能含混不清。限制时间一般应在3年以内。最重要的是，单位还应向劳动者支付竞业禁止补偿费。否则，极有可能保护了单位商业秘密，却损害、剥夺了劳动者利用其本身所具有的知识、技能和经验选择职业的权利。

　　事实上，即使没有“竞业禁止”，职工离职后从事与原企、事业单位有竞争关系的工作，仍然负有不泄露、不使用原雇主商业秘密的义务。职工如果利用自己本身所具有的知识、技能和经验自由择业，企事业单位就不应当横设障碍。如果企事业单位不更新用人观念，加快技术创新，片面地想通过“竞业禁止”斩断职员通往竞争对手的路，最终结果只能是适得其反！

　　（摘自《法律与生活》半月刊2003年11月下）