商务部首次因纠正下级机关行政行为而诉讼败诉

　　京城黄金地段十年纠纷 北京二商集团告赢商务部

　　郑发

　　2003年12月22日，北京市第二中级人民法院对一起行政案件作出一审判决：撤销原外经贸部于2002年7月2日作出的外经贸法函(2002)67号《行政复议决定书》(以下简称67号《行政复议决定书》)，由商务部（原外经贸部归入此部）重新作出行政复议决定。

　　2004年1月6日，商务部向北京市高级人民法院递交上诉状，请求法院撤销一审判决，维持67号行政复议决定。

　　由于该案是建国以来首起因中央政府部门纠正地方政府部门行政行为而成被告的案件，判决在中央国家行政机关、法学界和社会上引起了强烈反响。

　　一

　　据了解，事情始于北京CBD商圈上的一项房地产开发项目。1994年9月，北京市食品工贸集团总公司(现名二商集团)、北京恒业房地产综合开发经营公司与香港嘉利来国际集团有限公司签订合同，成立中外合作北京嘉利来房地产有限公司，共同开发建设位于北京亮马河商圈的嘉利来世贸中心项目。合作合同中约定，北京嘉利来公司的注册资金为1200万美元，投资总额为3000万美元。根据合同约定和主管部门北京外经委的批准，二商集团负责办理开发项目场地条件及拆迁，恒业公司负责办理公司登记注册、办公条件、土地征用和开工手续等，香港嘉利来公司负责缴纳全部注册资金及筹措投资总额与注册资金之间的差额。三方分别拥有合作项目32%、8%、60%的股份权益。

　　北京嘉利来公司成立后，香港嘉利来公司截至1995年11月共出资1225万美元，其中包含6500万元人民币折合的771万美元。1996年9月，经香港嘉利来运作，合作公司与韩国大宇公司签订了总额为2.35亿美元的贷款合同。当年11月8日，大宇公司首期3500万美元贷款汇入北京嘉利来公司。至此香港嘉利来累积出资、筹资折合人民币4亿多元。合作公司用这4亿多元资金将原来一个工厂变成了一个国有土地使用权证、土地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程开工证、外销商品房预售许可证等“五证齐全”的成熟楼盘。

　　1997年下半年，亚洲金融危机爆发，韩国大宇公司出现严重财政困难，无法继续履行贷款义务。北京嘉利来公司陷入资金困境，合作项目于1998年11月全面停工。此后，虽然合作三方就工程资金到位及复工问题进行多次磋商未果，但北京嘉利来公司在1995年至2000年还是连续五次通过了年检。

　　2000年后，北京房地产市场看好，北京嘉利来公司项目价值持续攀升，在与长江实业的谈判中，项目价值曾作价达到了10亿元人民币。

　　但就在这个时候，2001年8月，二商集团突然在没有经过司法、仲裁机关认定，凭着北京市工商局一个办事人员手写的一张没作结论的便函和北京市外经委作出的京经贸资字(2001)627号批复(以下简称627号批复)，将香港嘉利来排斥出局。

　　据香港嘉利来公司向原外经贸部提供的证据显示，2001年8月23日，北京市工商局企监处的工作人员傅先明未出示任何法律手续便闯入北京嘉利来公司财务室搜查，没有出具清单、收据就拿走了公司的财务章、法人名章和银行对账单。

　　8月26日，香港嘉利来收到从二商集团法律顾问所在地寄来的盖有北京市工商局公章的“询问通知书”和“限期出资通知书”，这两个通知书的格式完全不符合规范。

　　“询问通知书”由傅先明填写，用的是“北京市工商行政管理局分局”的信纸；“限期出资通知书”打印在一张白纸上，既无文号又无签发人。限期出资通知书要求香港嘉利来30天内提交其在大陆投资企业人民币利润再投资证明文件，否则须履行1200万美元的出资义务。但9月13日限期未到，傅先明就在没有出示任何手续的情况下查封了北京嘉利来公司(包括财务室)。

　　9月21日，香港嘉利来又收到与“限期出资通知书”同样格式、寄自同一地址的“关于确认《限期出资通知书》限期届满的函”，提醒香港嘉利来9月24日出资期限将到。2001年9月25日，傅先明手写了一张加盖北京市工商局企监处印章的便条给北京外经委外资处，称未收到香港嘉利来的有关证明。

　　另外，8月27日和8月29日，北京嘉利来公司1995年和1996年的三份《验资报告》莫名其妙地被注册会计师声明撤销。2001年9月25日，二商集团向北京外经委申请更换合作外方；9月26日，二商集团向北京外经委提交其与新合作伙伴的合同、章程、董事会组成的申请；9月27日，北京市外经委作出627号批复，申请均获得批准，合作公司改名为“北京美邦亚联房地产有限公司”。三天后的9月30日，北京市工商局给美邦亚联颁发了营业执照，香港嘉利来多年投巨资形成的权益到了香港美邦公司名下。

　　北京外经委在627号批复中说明的事实依据是：“经市工商局确认：合作公司丙方(香港嘉利来)未履行出资义务。”但北京市工商局除傅先明的那张手写便函外，并没有任何对香港嘉利来未履行出资义务的确认文件。更让人吃惊的是，早在9月18日，傅先明就替二商集团填好了将合作企业名称变更为“美邦亚联”的申请书并向市工商局提交。后来还发现，二商集团向北京外经委申请更换合作外方时，还提供了一份“担保书”，担保北京外经委因二商集团提交不实材料文件、未履行有关程序，以及“北京外经委因核准申请招致行政复议、诉讼而产生任何数额的经济损失(或称支出行为)”，二商集团将“无条件承担”北京外经委“应支付款之全额”！

　　二

　　几年来的巨额投资就这样被一纸文件化为乌有了？香港嘉利来公司认为627号批复侵犯了其合法权益，于2001年10月24日向原国家外经贸部提起行政复议申请，请求撤消627号批复。

　　外经贸部复议认为，本案被申请人北京市外经委未经司法或仲裁机构确认，就依据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二条第(七)项和《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条规定，在627号批复中默认北京二商集团有限责任公司为守约方，视申请人香港嘉利来公司未履行合作合同规定的出资义务，对事实有失查证。本案申请人提供的证据表明，会计师事务所于1995和1996年正式验资并出具了《验资报告》，合作企业也已给申请人签发了股东出资证明书并作了公证。在其后的5年多时间里，无论当事人，还是北京市政府主管部门均未对此提出异议，也未要求申请人事后补交人民币利润再投资证明。该合作企业已将该部分的资金全部用于公司的开发运营。事隔6年，原出具《验资报告》的会计师事务所的关联机构未经相关股东和合作公司申请，自发单方面撤销原会计师事务所出具的验资报告，于法无据。现在政府主管部门以申请人未出具6500万元人民币利润再投资证明为由，视其为未出资，属对事实认定错误，法律定性不妥。

　　外经贸部复议认为，本案申请人香港嘉利来公司作为中外合作经营企业外方，向合作公司出资的部分币种不符合合同约定，以部分人民币出资但未提供其所投资企业的利润分配证明，违反了《对外贸易经济合作部关于外商以人民币投资有关问题的通知》等有关外汇管理的规定，从履行合作合同角度看，此情属履约瑕疵，与《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》第七条所谓的“未缴付或者缴清出资”规定的情况不同，不应导致被取消股东资格的后果。因此，不能援用《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》和《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的有关规定更换合作方，被申请人在此案中适用法律不当。

　　外经贸部复议认为，政府机关的发文主体、格式及印制等，不仅涉及依法行政、公开、透明等重大原则问题，而且涉及到文件的效力及可信度问题，应是行政复议机关的复审内容之一。国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》对公文发布主体和格式有明确规定。部门内设机构除办公厅(室)外不得对外正式行文。被申请人依据北京市工商局企监处的一纸手写便函就认定申请人“未履行出资义务”，就认定事实而言，被申请人的做法过于草率和不严肃。

　　外经贸部复议认为，《验资报告》具有法律证明效力。会计师事务所出具的《验资报告》，是受他人之委托，依法、依事实进行调查、核实、认证的结果，是一项严肃的法律行为。会计师事务所应对其所出具的《验资报告》负责。其他单位(包括原会计师事务所的开办机构或其改制后的机构)撤消已经出具的《验资报告》于法无据，被申请人本不应采信。

　　2002年7月2日，外经贸部作出67号《行政复议决定书》，认为北京市外经委认定事实不清，适用法律不正确，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定，依法撤消了北京市外经委627号批复。

　　行政复议法规定，“行政复议决定一经送达，即产生法律效力”。但北京外经委并没有按照外经贸部复议决定撤销其批复，恢复香港嘉利来的股东地位。在北京市外经委拒不执行外经贸部复议决定的同时，二商集团依据一份香港嘉利来公司认为是伪造的合作合同复印件于2001年7月19日向北京市二中院提起行政诉讼，将外经贸部告上法庭，要求法院撤销外经贸部的67号《行政复议决定书》。

　　行政诉讼法规定，“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。从2002年7月11日开始，香港嘉利来先后6次书面要求北京市外经委恢复其股东地位，北京市外经委依旧没有履行其职责，也没有向香港嘉利来作出任何正式说明。北京市外经委不履行职责产生了严重后果。2002年7月29日，合作公司世贸中心项目中本属于香港嘉利来公司的权益被二商集团的新合作伙伴香港美邦公司以1.6亿多元人民币的低价迅速卖给了另外一家香港公司，使案情变得更为复杂。

　　从2002年7月到2003年7月，外经贸部的行政复议决定书下达一年多的时间内，北京市外经委拒不执行复议决定。2003年7月29日，国务院办公厅向国家商务部、北京市人民政府发出国办函[2003]51号文件，要求两部门督促北京市外经委执行原对外贸易经济合作部67号行政复议决定。

　　8月14日，国家商务部向北京市外经委下发特急《责令履行通知书》，明确要求北京市外经贸委立即执行行政复议决定，立即下发恢复北京嘉利来房地产有限公司各合作方股东地位的书面通知，重新颁发批准证书，并于9月15日前将履行该行政复议决定结果书面报告国家商务部。此后，因北京市外经委在向国家商务部做出11月15日前无条件执行行政复议决定的承诺后仍未执行，国家商务部于2003年12月12日再次向北京市外经委下发《再次责令履行通知书》，并要求其在12月25日前执行。但北京市外经委至今仍不予执行。

　　三

　　二商集团将外经贸部告上法庭，要求法院撤销外经贸部的行政复议决定书后，国家商务部行政诉讼代理人、北京大学法学院教授湛中乐代表商务部集中发表了代理意见：

　　第一，关于北京市外经贸委作出股权变更决定的判断标准。我部认为，作为对外贸易经济合作的主管部门，对于合作方是否履行了出资义务，应当有自己独立的判断标准。应当以法定机构出具的专门验资报告和有关主管部门的“核准”为主。应以基本事实为主，而不能只凭有关行政机关正在调查的相关材料就草率地作出结论。尤其在作出对行政相对人重大权益产生影响的行政决定时，更应该谨慎行使职权。

　　第二，关于注册会计师事务所出具的验资报告的效力问题。我部认为过去的三份验资报告都是“事实上”已经产生了法定证明效力的文件，其效力在当时的工商机关核准登记时得到了充分反映。后来的历次年检也肯定了出资到位的基本事实。而且工商机关作为国家的行政执法部门，其行使的是国家公权力，所作出的行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力，非经法定程序不得任意变更、撤销。

　　第三，关于北京市工商局个别人出具的手写“便函”的效力问题。我部未采信此证据，主要基于两点考虑：一是该“便函”与外方已经出资的基本事实不符，也与北京市工商局过去所作出的核准结果相左；二是作为行政机关，就涉及行政相对人如此重大权益的事情，只是由几个办事人员出具一纸便函，不符合《国家行政机关公文处理办法》的相关规定。

　　第四，关于信赖利益的保护和善意投资者合法权益的保护问题。我部认为市外经贸委因为外方存在的注册资金部分币种不符就贸然作出外方未履行出资义务的判断，从而变更其股东地位的做法明显违反了行政法上的信赖保护原则。不利于平等保护合作各方、中外企业双方的合法权益，不利于为进一步的改革开放创造一个更加良好的法治环境，也不利于树立和塑造一个法治、诚实、可信赖的政府形象。

　　第五，关于所谓“延期”作出行政复议决定的问题。外经贸部自2001年10月25日受理申请人行政复议申请后，鉴于案情复杂和申请人的延期审理申请，曾就延长行政复议期限一事请示国务院法制办公室，国务院法制办公室经询全国人大常委会法制工作委员会后，复函我部可以中止行政复议案件的审理。那么这种依照法定程序所作的延期是有效的。

　　就在国家商务部《再次责令履行通知书》执行期限即将届满的2003年12月22日，北京市第二中级人民法院作出一审判决，判决撤销原国家外经贸部做出的行政复议决定，由商务部重新作出行政复议决定。

　　一审法院认为，在本案中，嘉利来公司是否依法、依合作合同约定履行了出资义务，系争议的焦点问题。外经贸部的67号行政复议决定对此事实认定不清；67号行政复议决定认为嘉利来公司向合作公司的投资行为仅系“出资币种不符合约定”、属“履约瑕疵”，该决定对事实性质的认定有误；外经贸部在67号《行政复议决定书》中否定工商机关做出的结论缺乏法律依据；外经贸部确认北京市外经贸委适用法律不当的理由不充分；外经贸部超期做出67号《复议决定行政书》的行为，不符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定。一审法院认为，外经贸部所作67号《行政复议决定书》认定事实不清，适用法律不当，程序存在瑕疵，判决撤销原对外贸易经济合作部67号《行政复议决定书》，由商务部重新做出行政复议决定。