商法精要
杨小强
政府采购保证金常见的有两种形式,即投标保证金和履约保证金。
先看两个实例。
实例一:某市医院门诊信息系统改造工程文件摘录:投标人应向招标中心提交投标保证金不低于投标总额的2%,否则其投标文件将被拒绝;如果投标人中标,投标保证金将保持全部的约束力,直至与用户单位签订合同并向招标中心缴交了足额中标服务费后5个工作日内无息退还;如果投标人在投标截止后撤回其投标,或被通知签约后拒绝签约,则招标中心有权没收投标保证金;未中标的投标人的投标保证金最迟将在投标有效期满后30日内无息退还。
实例二:某省沃土工程项目仪器设备采购文件摘录:中标人在收到某省土肥总站的中标通知书后二十(20)天内,应按照合同条款的规定,采用招标文件中提供的履约保证金保函格式或招标人可以接受的其他形式向招标人提交履约保证金。履约保函金额为合同总价的百分之十(10%);如果中标人没有按照规定执行,招标机构和招标人将有充分理由取消该中标决定。在此情况下,招标机构和招标人可将合同授予下一个最低评标价的投标人,或重新招标。
上述案例一表明,如投标人不按规定提交投标保证金,其投标文件将被拒绝。投标保证金的预先支付,成为投标者进入投标程序的第一道关卡。如果没有资金来支付保证金,则连投标的资格也丧失。投标保证金的预先支付,对众多周转资金困难的中小企业来说,成了进入政府采购活动的拦路虎。即使商品质量上乘,也无缘中标。
上述案例二表明,履约保证金的要求与投标保证金不同,而且履约保证金的比例太高,高达合同金额的10%。如此高的履约保证金对于供应商来说无疑是个沉重的经济负担,如无足够的资金支付,则被排除在政府采购之外,影响了供应商的进入。
为了确保交易的安全,民事交易中多采用担保方式,以担保债权人的债权实现。在政府采购中,也同样存在交易的信用问题,所以也常常用到担保的方式。问题是,在政府采购中,由于政府采购人的优越地位,常预先约定投标的供应商要交纳政府采购合同的保证金,用来担保采购合同的履约与赔偿。倘若供应商不能如期提供保证金,则不能中标,或在资格审查时就会淘汰出局。
从上述案例可以看出,采购保证金在政府采购合同中是普遍应用的。采购保证金支付的比例,在案例一是投标人应向招标中心提交投标保证金不低于投标总额的2%;案例二是履约保证金额为合同总价的百分之十(10%)。缴纳保证金的时间有的是在投标阶段,有的是在缔约阶段。在招标公告中均有规定,如果不能按时缴纳保证金,则不能中标或缔结政府采购合同,缴纳保证金成为强制性规定。研究这些招标公告还能发现,对于保证金的退还事宜在很多政府采购文件中不大清晰。
政府采购保证金的运用,为采购人预先单方拟订,属于格式条款。政府采购人要求供应商提交保证金,对于政府合同的实现是有益的。但实践中,采购人均单方要求供应商提交保证金,自己并不对等地提供担保;而且保证金的比例太高,一般高达采购金额的2%-20%之间或数十万元,让供应商不堪重负,更让众多符合资格的中小企业望洋兴叹;有财政压力的地区,采购人无款项支付采购资金,更将收取的保证金作为采购资金来支付,到期无法归还保证金。根据笔者与中小企业供应商的接触,发现采购保证金成为中小企业进入政府采购市场的重大障碍。正是财政压力的存在,助长了政府采购人对采购保证金的需求,增加了供应商的经济负担,使得不同经济实力的供应商机会不均等。采购人利用自身的优势,强行要求高比例的保证金,另一方面也面临合同法上对格式条款的效力检验,随时会波及政府采购合同的效力,进而影响政府采购的生效履行,对此,采购人应有所认识。
作者系中山大学法学院副教授、博士
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