文/潘绥铭

　　关键并不是如何判定“幼女”，而是如何判定“强奸”。

　　我国的司法解释把“强奸幼女”概念的核心给偷换了，变成了所有“幼女”都无权去做的事，某些男人却有权对她们去做

　　前不久，最高法院对“强奸幼女罪”做出了一个司法解释：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

　　这个解释招来了很多反对与谴责之声。最主要的反对理由是：没有一个强奸犯会承认自己知道女方不满十四周岁；因此这个司法解释无异于放纵犯罪。还有人怀疑这是给权贵们开后门。

　　我也坚决反对这个司法解释，但是上述的理由，实在是没有说到点子上。

　　其实，这个问题的关键，并不是如何判定“幼女”，而是如何判定“强奸”。我们需要搞清楚的，并不在于知道不知道是“幼女”，而在于为什么一跟幼女上床就必须判定为强奸。

　　我们都知道，全世界的法律，包括我国当前的《刑法》都规定：强奸罪的根本判定标准是“违背妇女的意愿”。在这个世界上，还没有任何一个国家在任何一个时期内曾经放弃过这一原则。也就是说，如果女方说自己不是自愿的，那么那次性行为就无疑是强奸。反过来，如果女方认为那次性行为并没有违背自己的意愿，那么就不是强奸。

　　可是，为什么不满14周岁的女性与人发生性行为，即使是自己愿意，对方也会被判定为强奸呢？

　　在我国的宣传中，这个法律规定似乎是为了保护“幼女”。为什么要保护呢？人们常常产生另一个误会：似乎是因14岁以下的女性不适合发生性行为。

　　其实，这两点理解都不对。

　　从根本上来说，这个规定其实很现实地承认：14岁以下的女性也会发生性行为的，只不过法律不承认她有这样做的权利。也就是说，即使这个女性非常非常自愿，她自己说的也不算数，或者说，她根本就没有“妇女的意愿”。因此，一切与她发生性行为的人，当然就是“违背妇女意愿”，就是强奸。

　　也就是说，这个规定并不是保护，而是剥夺，是剥夺了14岁以下女性自愿地与别人发生性行为的权利。

　　那么法律为什么要这样规定呢？

　　这是因为法律认为，14岁以下的女性还不具备相应的行为能力，无法正确地判断自己是不是自愿的，就像许多其他法律规定年纪很小的人不能签合同一样。因此在英语中，这个规定被叫做“性行为的法定承诺年龄”。它说的是：只有超过一定年龄的女性，才具有申明自己是自愿或者不自愿的权利，法律才会承认她的说法，才会主要根据她的说法来判定对方是不是强奸。说白了就是：“幼女”的意愿根本不具有法律效力。

　　但在最近的这个司法解释中，“幼女的意愿”居然被部分地认为是合法的了，前提条件仅仅是对方“确实不知对方是不满十四周岁的幼女”。

　　由此，法律在这里制造出三个巨大的“创新”：

　　首先，法律的对象，从限定女性的权利，转变为扩大“对方”（基本上是男性）的权利。通俗地说，现在的“幼女”们，即使是自愿，也还是无权发生性行为的。可是某些特定的男人们，却拥有了与她们发生性行为的权利！从男女两大性别集团的整体上来看，所有“幼女”都无权去做的事，某些男人却有权对她们去做，这不是合法强奸，是什么？

　　其次，法律从无条件地限定所有14岁以下女性的权利，转变为“放开”其中一些女性的权利。粗糙一些地说，14岁以下的女性，只要设法不让对方知道自己的真实年龄，就可以合法地发生性行为了。我很愚钝，不知道这算不算伟大的合法的性解放？

　　第三，如果是中国的“幼女”们自己争取来这样一个权利，那么谁也无话可说。但是现在这个司法解释说的却是：“幼女”能不能拥有这样一个权利，惟一的指望是男人确实不知她的真实年龄。也就是说，全靠这样的“傻”男人来解放“幼女”们了！这是不是违宪？因为那里面还写着男女平等的字样。

　　除了这三点，我最大的悲哀是：全世界有那么多法理书籍、法学教授；“性行为的法定承诺年龄”也不是冷僻术语；为什么还需要我这个外行来说这些？