“阳光法下 为何难见阳光

　　本报记者 姚芃编者按：

　　2005年3月29日，北京市第一中级人民法院正式立案受理北京现代沃尔经贸有限责任公司诉中华人民共和国财政部行政不作为一案。这是该法实施以来第一起关于政府采购的行政诉讼。虽然该案的焦点集中在因程序引发的行政不作为，但其折射出的政府采购问题远非仅限于此，本版将从政府采购的监管、中介机构的设立及评标委员会的法制化透视目前我国政府采购中存在的种种问题。

　　新闻回放

　　北京现代沃尔诉财政部行政不作为案

　　2005年3月29日，北京现代沃尔经贸有限公司将财政部告到了北京市第一中级人民法院。

　　该公司认为，财政部作为政府采购的监督管理部门，在对政府采购活动的监督管理上没有履行其法定职责，属于行政不作为。

　　2004年10月，中国远东国际贸易总公司、国信招标有限责任公司等社会中介代理机构接受政府采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部的委托，对国家医疗救治体系项目进行公开招标。

　　北京现代沃尔经贸有限责任公司参与了此次投标，没有中标，而投标价格排第二位的供应商中了标，对此，该公司在法定期限内分别向采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部以及招标采购代理机构提出了书面质疑。采购人都没有在法定期限内给其答复。

　　2004年12月21日和今年1月，该公司在法定的投诉期限内先后向财政部递交了书面的投诉意见，认为财政部作为行政主体理应履行自己对政府采购活动的监督管理职责，然而时逾三个月，该公司的投诉却尤如石沉大海，杳无音讯。

　　根据政府采购法，行政主体都应该在收到投诉后30个工作日内，对投诉事项作出相应的具体行政行为，否则就侵害了投标供应商的合法权益。为此，该公司提出行政诉讼，请求法院判令财政部在一定期限内作出具体行政行为。

　　目前，此案正在审理中。

　　“蓝钢”投诉北京市政府采购案

　　2004年9月20日，北京蓝钢医疗器械有限公司(以下简称蓝钢公司)向北京市政府采购办公室投诉，就一医疗采购项目，对北京国际招标有限公司(以下简称招标公司)于2004年8月31日宣布由另一家医疗器械中标提出质疑。

　　北京市政府采购办提交北京市财政局对蓝钢公司提出的问题进行了调查。

　　2004年11月2日北京市财政局对这起政府采购纠纷案作出处理决定，对此次政府采购招投标活动给予废标处理，责令重新进行采购活动。

　　为暗箱操作把脉

　　我国《政府采购法》被称为“阳光法”，自2003年1月1日实施两年多来，政府采购交易市场日益活跃，交易量连年递增。然而，随之而来的供应商质疑、投诉等政府采购争议也不断出现。近日，北京现代沃尔经贸有限公司诉国家财政部行政不作为案，已由北京市第一中级人民法院正式立案受理。

　　据了解，这是该法实施以来第一起关于政府采购的行政诉讼。此案源于原告对2004年10月由中国远东国际贸易总公司、国信招标有限责任公司接受政府采购人国家发改委、卫生部的委托所进行的一项公开招标评标结果的质疑。

　　在这次招投标中，出现一家投标商的投标价格分别高居两个标包(一个招标项目的分项)的最高位、第二位，连中两标的现象，原告认为这一结果不正常。为此，在法定期限内分别向采购人国家发改委、国家卫生部以及招标采购代理机构提出了书面质疑，但没有结果。无奈之下，原告在法定的投诉期限内先后向被告递交了书面的投诉意见。

　　原告代理律师赵光彬告诉记者，财政部作为政府采购的监督管理部门，履行自己对政府采购活动的监督管理义务是其应尽的法定职责，然而时逾三个月，原告的投诉如石沉大海，杳无音讯。不论原告所投诉的违法行为是否成立，行政主体都应该在收到投诉后30个工作日内，对投诉事项作出相应的具体行政行为。由于被告的不作为直接侵害了投标供应商的合法权益，为此，原告提出行政诉讼，请求法院判令被告在一定期限内作出具体行政行为。

　　近两年来潜心研究了100多例政府采购案、从事政府采购法律代理和质询实务并撰写了两卷《中国政府采购案例评析》的北京市辽海律师事务所主任、高级律师谷辽海，在接受记者采访时说，随着政府采购规模的逐年扩大，随之而来的是公开招标采购过程中所存在的陪标、围标、歧视和排斥供应商等暗箱操作的违法现象。这类违法行为屡见不鲜的重要原因是法律制度存在严重缺陷，主要表现在以下几方面。

　　一、公开招标虽然是我国法律所明确规定的首选方式，但《政府采购法》中却没有具体的、详细的操作规程。特别是货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整，没有任何的规定，这就势必造成法律适用方面的真空状态，为政府采购主体在政府采购方式和程序中的任意行为和违法乱纪行为大开方便之门。

　　二、行政规章与法律的冲突。谷辽海介绍说，《政府采购法》颁布至今已两年多，人们千呼万唤的《政府采购法实施细则》至今仍未露面。现实的情形是，政府采购中的违法现象普遍上升，就招投标活动的行政规章也在逐步增多，目前，我国已经有400多件行政规章。由于各行业有各自的职能和主管范围，适用各自的部门规章，各职能部门之间的利益冲突和权力之争就难以避免。

　　比如，世界上实施政府采购制度的国家在立法方面都非常注意对供应商这些弱势群体给予倾斜保护，我国法律赋予供应商权利保护是通过多元的救济途径，但财政部的行政规章却人为地加以限制。财政部《政府采购供应商投诉处理办法》规定，供应商认为自己的权益受到侵害的，应该先向采购主体提出质疑，将供应商的质疑程序作为供应商保护自己权利的前置程序，限制和剥夺了法律所赋予供应商的权利，致使政府采购法中的质疑和投诉程序，在实践中也几乎是形同虚设。

　　再如处罚。根据我国《政府采购法》的规定，政府采购合同发生违约行为应该按照《合同法》的规定承担违约责任，不能通过行政处罚的方式解决，但一些部门的行政规章则规定允许对供应商违约行为进行相应的行政处罚，显然是违反了处罚法定原则。

　　由于行政处罚内容违反法定权限，一旦被处罚人诉诸法律，将会产生不利于行政主体的法律后果。而导致这一后果的正是行政规章所规定的。

　　三、举证责任。供应商提出质疑和投诉，对采购主体在各个阶段中是否存在违法行为，往往都是一些猜疑，并不掌握也无法获取采购程序中的相关证据。因为政府采购过程中的所有文件均保留在采购主体手中。想获取这些证据，一方面需要采购主体主动配合，另一方面，立法上需要明确采购主体所应负的举证责任。因此，我国政府采购法律体系亟须建立举证责任合理分配制度和政府采购案件诉前证据保全制度。

　　四、监督不力。在政府采购实践中，供应商对采购主体尤其是采购代理机构在采购过程中所存在的众多违法行为进行投诉，并要求对违法行为人进行制裁，但政府采购行政管理部门不积极履行法定职责或者回避主要问题或者避重就轻、敷衍了事的现象普遍存在。

　　中介机构不可“信马由缰”

　　北京蓝钢医疗器械有限公司的总经理和业务人员，对所经历的那次投标政府采购的伤心之旅至今记忆犹新。

　　在那次招标揭标后，北京蓝钢公司上书北京市财政局，投诉北京国际招标有限公司在主持政府采购的招投标活动中存在严重违法行为，其质疑的问题如下：1、本司报价被泄漏。2、招标公司在投标截止时间前半小时，安排评标委员会专家参加大会，泄漏评标专家的行为明显违背招标投标法、政府采购法及国家相关法规。3、随意更换专家评委。4、招标公司对专家评委管理不当，在评标过程中，用户代表中途离开评标现场，与一供应商商议价格。5、评标内容有问题。6、有明显陪标嫌疑。

　　2004年11月2日，北京市财政局对这起政府采购纠纷案作出处理决定，对此次政府采购招投标活动给予废标处理，责令重新进行采购活动。

　　对政府采购中的法律实务有着切身体会的谷辽海告诉记者，此案不仅表明行政监管机关的处理决定避重就轻，同时表明，政府采购的中介代理机构亟须法律规范。

　　我国《政府采购法》中规定了两类政府采购的代理机构，一类是由国家设立的各级政府采购中心，另一类则是专门以营利为目的社会中介代理机构。

　　据介绍，采购主体尤其是不受任何法律约束的社会中介采购代理机构，由于依附于公共权力机关，往往享有一种准司法行政权，对采购过程中的许多事项享有完全自由的裁量权。目前，我国政府采购市场中的违法乱纪发生频率最高的是社会中介代理机构。一方面是社会中介代理机构依附于享有公共权力的采购人，另一方面是法律存在缺位和漏洞，这些中介机构享有不受法律限制和监督的特权，有权制定投标采购文件，有权任意选择采购方式和采购程序，有权审查供应商的资格和投标采购文件，有权聘请评标专家，有权选择评审方式和评标专家，有权确定评标的标准和评标方式，有权确定中标、成交的供应商，有权处理供应商的质疑事项，等等。社会中介代理机构的这些庞大权力，在我国现行法律中几乎找不到有效的监督和限制的内容。

　　专门以营利为目的的社会中介代理机构，不仅仅代理采购人，有时还“代理”供应商，每次的招投标采购代理，仅靠销售招标文件，一项就可以获取高额的利润。比如价值最多10多元的标书，其销售价是1000元至2000元，完全超过了制作成本100多倍，因此仅标书的销售就可以赚取几十万元的高额利润。

　　更让人吃惊的是，中标成交的供应商还需要向这些社会中介代理机构交纳巨额的代理费用。根据我国法律规定，委托代理，应该由委托人支付代理费，也就是谁委托，谁付费用。然而，我国的政府采购市场和招投标活动却处于畸形状态，竟然是中标、成交的供应商向社会中介公司支付采购金额一定比例的代理费用，这已是一个完全公开的“秘密”。

　　目前，中介机构要进入政府采购领域非常容易，从而导致政府采购领域中介机构鱼龙混杂。我国目前对中介机构的管理主要侧重于备案登记制度，存在严重的法律缺位和监管缺位，对中介机构诚信缺失的行政处罚几乎为空白，行业自律性监管也尚未建立，即使有一些监管也是疲软乏力。

　　谷辽海认为，世界上一些政府采购制度比较成功的国家，很少有以营利为目的的社会中介机构代理政府采购业务。为杜绝前述的一些违规现象，一方面需要建章立制，加强相关的立法工作，从严惩治中介机构。另一方面，政府采购的代理业务也应该通过公开招标的方式选择社会中介代理机构。因为我国《政府采购法》已经明确规定，服务也是政府采购的对象，招标采购代理业务也完全可以成为我国的政府采购对象。只有将公开、公平、公正、透明制度纳入招标采购代理业，通过竞争，优胜劣汰，才会使社会中介机构的运作越来越规范。

　　用制度保证评标公正

　　近年来，政府采购规模越来越大，政府采购在提高资金使用效率、节省开支、扼制腐败等方面正发挥着越来越重要的作用。但是，针对评标办法、评分结果等内容的各种置疑和投诉也日益增多。采访中，一些专家对此发表了深刻的见解。

　　评标委员会和专家评审制度在我国政府采购方式中有着举足轻重的作用，但是，我国政府采购法却没有明确的规定，不论是公开招标，还是邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等采购方式，都需要成立专家评标委员会或称专家评审小组。由于法律中没有明确规定，财政部虽然专门出台了一部专家评审的行政规章，却很难有效地规范政府采购中的各种采购方式，从而使政府采购弊端丛生，问题百出。

　　一是评标办法易生出人为操纵现象。评标办法是决定最终采购结果的重要环节，在评标办法的制定上不仅要充分考虑采购项目的具体特点，还要考虑采购人、供应商的具体要求和实际情况。

　　按照目前常见的做法，评标办法、评分标准均出自执行机构的项目负责人之手，但是，制定的依据、把握的尺度却没有作严格的要求，并且缺乏有效的监督和制约，比较容易出现人为操纵现象。

　　二是“随机”带来了“随意”后果。在评标委员会的组织程序上，一般是从专家库中抽取，有时为了片面追求抽取的保密性和随机性，却忽视了由此带来的随意性。由于目前专家库的建设还不十分健全，专家库中的专家对各自专业知识的掌握、运用和对政府采购项目的理解等方面均有差距。因此在一些有重大影响的重点项目上，无法确保评标委员会均由对口的一流专家评委组成，只能靠“手气”、碰“运气”，无法保证评标结果的质量。

　　三是付费方式难免“拿人钱财，替人消灾”。按照现行法律规定，招投标让以营利为目的社会中介代理机构代理，招标代理机构都可以从自己的专家库中选择所有的评标委员会成员，有不少专家的“随机”产生实际上是“随”招标代理机构的“意”而产生，而且评标专家的所有报酬完全是招标代理机构或者招标人来支付，即谁委托，谁付费。常言道“拿人钱财，替人消灾”，评标专家的独立性、客观性和公正性因此大打折扣。所以，串标、陪标、围标等暗箱操作现象在我国的招投标活动中，总是屡见不鲜。

　　四是责、权、利不明且缺乏监督。按照政府采购法及有关规定，评委在评标过程中应独立评分，任何人无权干涉，因而，整个评审完全决定于评委的责任感和专业知识程度。

　　评委会的推荐结果经所有评委签字确认后就已生效，而当评标结果明显发生偏离的时候，或投标人对评标结果提出了置疑或投诉，或经检查发现了评分存在明显不合理的地方，那么应该由谁来负责对置疑和投诉的答复？

　　如果评标过程的确存在问题，那么对评标委员会的工作是否存在过失由谁来认定？由谁来承担因评标委员会的工作过失带来的不良后果？由谁来对评标委员会的评标工作进行现场监督？如何监督？监督者是否可以推翻评委的结论？上述问题实际上涉及到了一个根本问题，就是目前还没有一个能同时具备对评标委员会进行监督的能力和权力的机构，故而造成了当前对评标工作进行监督管理的某些缺位。

　　法律专家建议，评标过程决定着整个采购工作的成败，评标专家决定着采购工作的质量。因此，必须用制度保证评标专家们在评审政府采购项目时服从良知，坚持科学、公平、公正的职业操守。

　　首先，建立责、权、利明晰的评委制度，确保评标成员合理、公正地对待每一个投标人，严格按照招标文件规定的程序、标准和方法对投标文件进行认真审核和比较，并对所提出的评审意见承担个人责任。

　　其次，建立评标审核委员会制度，对社会影响广、采购金额大或有潜在争议的项目，可以考虑采用评标审核委员会制度。即在评标结束后由有关专家、审计、监察、执行机构、监管机构等有关部门组成评标审核委员会，对招标文件、投标文件、评标办法以及评标委员会的组成情况、评标过程、评标结果等内容进行审核，并作出相应结论。

　　最后，完善评审专家组成和酬金规范，确保评委会在设置上做到合理性、权威性相统一；既要确保随机和保密性，又要杜绝随意性，特别是杜绝招投标中介代理机构的“随意”性；为确保评标专家能够完全体现个人意志，充分体现其公平、透明的立场，改正现在常见的“谁委托，谁付费”的评标专家酬金模式。