王琳

　　5月8日，引人瞩目的“官赌”蔡豪文一案在延边下判，此间法院以挪用公款罪和受贿罪判处蔡有期徒刑十七年，并没收个人财产1万元。消息甫一发布，网上舆情已是一片质疑之声，网民们质疑的焦点便在于：这位挪用了300多万元公款赴境外赌博并挥霍一空的“知名官赌”，为何连“赌博罪”都没被认定？

　　四天后，最高法和最高检联合公布“关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释”。这份显然极具针对性的法律文件对赌博罪的法律界定作了进一步明确，对国家工作人员实施赌博犯罪的也强调要从重处罚。不少媒体遂以《新司法解释重罚“官赌”》为题显著报道了此则消息。

　　然而细读《解释》即可清楚地看出，所谓“重罚‘官赌’”云云仍只是法律上的语言游戏，对于打击屡禁不止的“官赌”并无多少实质意义。这是因为，司法解释仅仅是司法机关对某项法律在检察或审判过程中的适用问题所作出的解释。司法解释虽是填补法律漏洞、弥补法律缺陷的基本方法，但解释本身又必须以法律为依归。如《解释》规定，实施赌博犯罪，“具有国家工作人员身份的”，依照刑法第303条的规定从重处罚。亦即，若要将“官赌”以“赌博罪”从重处罚，就必须先构成刑法上的“赌博罪”。而在目前的司法实践中，大多的“官赌”都难以符合刑事立法所规定的“赌博罪”的必备要件。

　　按刑法第303条的规定，赌博罪是指“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的”行为。要构成“赌博罪”，主观上必须“以营利为目的”，客观则必须有“聚众赌博”、或“开设赌场”、或“以赌博为业”的行为。很显然，泛滥于境外的“官赌”，很大一部分只是为了寻求豪赌中的刺激，“以营利为目的”者反不多见。“官赌”是中央三令五申禁止的行为，官员出境赌博通常不会“聚众”而行。更多的“官赌”表现为参赌而不是在境外开赌，官员当然以“官”为业而鲜有“以赌博为业”者。也因此，尽管“官赌”们的的确确在境外赌了，却往往因主、客观要件皆不符而无法以“赌博罪”追究。“赌博罪”都不成立，以“赌博罪”“从重处罚”也就成了一纸空文。

　　许多人因此担心立法的过于机械和粗糙，将可能造成对“官赌”的打击不力。依“罪刑法定”原则，那些挥霍数以亿计的著名“官赌”大多将不构成“赌博罪”。这是否正表明，现阶段的法律和司法拿“官赌”就没辙？

　　当然不是。我们所说的“赌博”并不必然是犯罪行为。赌博其实是一个中性词。依《牛津法律大词典》的解释：“赌博就是将钱或其它有价值的东西在游戏、竞赛或不确定事件结果上所做的冒险，其结果取决于机会或技巧……”如果我们将赌博看作是本属个人任意处分其财物的行为，那么我们更应关注的就不应是赌博行为本身，而应是赌资的来源及其背后的腐败。从已公开的个案看，“官赌”往往伴生着贪污、受贿、挪用公款、侵占国家财产等职务犯罪。腐败刺激了赌，赌反过来又加剧腐败。如果非要将“官赌”往“赌博罪”上靠，依其罚责，不管“官赌”输掉的是上亿甚至几亿的公款，审判机关也只能在3年以下量刑，而对职务犯罪的量刑则要严苛得多。刑事立法固然有待进一步修订或完善，但至少在修法之前，打击“官赌”的关键在反腐，而不在“打赌”。（作者单位：海南大学）

　　（晓航／编制）