法治论坛

　　核心提示：2005年5月12日是《国家赔偿法》颁布11周年的日子。此前一天，被错误羁押了11年的湖北杀妻冤案主角佘祥林正式向荆门市中院提出总计437万元人民币的国家赔偿申请。这些申请是否于法有据？佘申请的精神损害赔偿能否得到支持？佘最终可能获赔多少？……前日，本报电话连线了佘的代理律师周峰，并邀了几位法律界人士进行探讨。

　　场外连线

　　“5月提出申请时机非常合适”

　　主持人：佘祥林的无罪判决今年4月底生效。根据规定，他可以在今年4月底到2007年4月底这两年内的任何时候申请国家赔偿。之前有报道说，佘及其代理律师并不急于马上提出申请，而是要等待“一个最佳时机”。佘这么快就提出申请，现在时机成熟了吗？

　　周峰：我个人认为这个时候提出申请是非常合适的。这个案件的事实已经非常清楚，毫无争议；从法律上来讲，现行《国家赔偿法》确有许多不完善的地方，比如赔偿标准过低、未引入精神损害赔偿等等。等待该法修订后再索赔也许能更好地维护佘的权益，但法律修订一般都比较复杂而漫长；新修订的法律还有一个生效期的问题，不一定会把该案包括在内；即使该案可适用新法，也不一定包含着对佘有利的条款。我们反复权衡，决定在5月提出申请。主持人：这437万元是如何得出的？

　　周峰：赔偿申请包括七个方面：（一）追究有关责任人的法律责任；相关部门在省级以上报刊媒体为请求人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；（二）承担精神损害抚慰金385万元；（三）限制人身自由4006天的赔偿金255702.98元；（四）造成本人生命健康权受到侵害，因医治而减少的误工收入80126元；（五）造成本人身体伤残而丧失劳动能力的残疾赔偿金160240元；（六)被抚养人杨思寒（即佘祥林的女儿佘华容）的生活费19822元，父亲佘树生的生活费1441.6元；（七）荆州中级人民法院一审支付的律师费用、家人为申诉支出的差旅费用、已支付的医疗费、无名女尸安葬费等合计4000元。

　　“对只获几十万赔偿做好准备”

　　主持人：这437万元中，最大的一笔是385万元的精神抚慰金，这一数目是如何得出的？

　　周峰：在数目的确定上，我们充分尊重了佘祥林本人的意见。他被羁押了11年，在他看来，他每年应该获得35万元的精神损害赔偿。

　　主持人：但我国现行《国家赔偿法》并未规定国家侵权精神损害赔偿，对此你怎么看？

　　周峰：在我们看来，提出这一申请是有根据的。第一，从法理上成立。《宪法》第41条规定，“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”我认为该条所说的赔偿包括了精神损害赔偿。目前，我国的民事赔偿中有了精神损害赔偿，无论是民事侵权还是国家侵权，法理上是相通的。第二，对佘的精神损害事实确实存在。该案涉及三代人、五个家庭，精神伤害可想而知。第三，要求修改《国家赔偿法》的呼声不断，给予佘精神损害赔偿，体现的是社会正义，体现的是法律进步，意义相当深远。

　　主持人：在国家侵权精神损害赔偿尚未明确的情况下，你认为佘获赔的可能性有多大？

　　周峰：我们有充分的信心。在中国，个案的推动作用往往很大，我们希望佘案能成为突破口，以此来推动《国家赔偿法》的修改，就像孙志刚案件那样。同时，我们也认识到，按我们提出的要求进行赔偿是比较艰难的，不排除佘只获赔二三十万的可能性。

　　主持人：出现这种情形你们会如何应对？

　　周峰：我们已做好了充分的准备，计划了相应措施。由于涉及到诉讼策略等问题，目前不方便透露。我们坚信，法院会做出公正的裁决；我们也坚信，佘案能成为一宗标志性案件。

　　近年来，修订《国家赔偿法》的呼声不断。仅今年两会，就有500多名全国人大代表提出要修改该法。目前，该法的修订已被列入本届人大修法规划。为做好修法准备工作，根据最高院的委托，天津高院去年起草了《〈国家赔偿法〉修改建议（讨论稿）》。该稿提出，应扩大赔偿范围，将精神损害列入国家赔偿；应提高赔偿标准，误工按平均工资加倍计算；在赔偿程序方面，应改革违法确认程序；改革审理组织，设立国家赔偿审判庭；等等。

　　场内聚焦

　　申请剖析：七申请半数于法有据

　　申请或可向不同机关提出

　　主持人：据了解，佘祥林的赔偿申请是向荆门中院提出的。将该中院作为赔偿义务机关，这一申请是否恰当？何富杰：《国家赔偿法》第19条规定：再审改判无罪的，作出原生效判决的法院为赔偿义务机关；二审改判无罪的，作出一审判决的法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。据此，佘应向荆门中院索赔。

　　汤哨锋、张健良：我们认为应该分段或是分块索赔，我们经办的多件国家赔偿案都是按这种方式来处理。具体的是，错误判决的，就向法院索赔；刑讯逼供错误拘留的，就向公安机关来索赔。具体到佘祥林，其申请应该向法院、公安等不同机关来提出。

　　毛玮：对于由几个侵权行为共同造成的错案，理想的制度设计是，被侵权人可以向任何一个侵权机关申请索赔，由被申请机关全部赔偿，然后再向其他侵权机关追偿。

　　主持人：根据《国家赔偿法》，佘祥林提出的申请哪些于法有据？

　　张健良：第一项的“赔礼道歉”在《国家赔偿法》中有明确规定。该法第30条规定，赔偿义务机关应该在侵权行为影响的范围之内为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

　　毛玮：《国家赔偿法》明确，侵犯公民人身自由的，公民可按天数获得赔偿，天数的计算起于其被刑事拘留之日，止于其重获自由之日；每日的赔偿金则按照国家上年度职工日平均工资计算。2004年该工资为63.83元，乘以4006天，正好得出25万元多。

　　汤哨锋：刑事赔偿除了侵犯人身自由的赔偿，还有侵犯健康权、财产权的赔偿。造成身体伤害的，应赔偿医疗费和误工费；造成残疾的，应赔偿残疾赔偿金。所以申请的第四、五项也于法有据，但金额值得商榷。

　　张健良：对于国家赔偿中的残疾赔偿金，法律明确，部分丧失劳动能力的最高赔偿额度为国家上年度职工年平均工资的十倍。对于误工收入，赔偿额度则为该工资的五倍。2004年该工资标准为16024元，佘索赔误工收入和残疾赔偿金恰恰都是最高额。该不该都是最高额，还很难说。

　　劳动能力未丧失不应索要生活费

　　主持人：申请中的哪些又于法无据呢？

　　何富杰：申请第一项中“追究有关责任人的法律责任”是另外一个法律关系，不在国家赔偿范围之内。对于385万元的精神损害赔偿，我认为佘获赔的可能性也很小，因为现行《国家赔偿法》没有引入精神损害赔偿。

　　汤哨锋：第六方面的申请也找不到法律依据。根据《国家赔偿法》，只有全部丧失劳动能力或者是死亡的，赔偿义务机关才会支付其亲属的生活费。照佘祥林的实际情况来看，他并没有完全丧失劳动能力。

　　张健良：第七项中的许多要求恐怕也难得到法院支持。刑事国家赔偿只包括丧失人身自由的赔偿、侵犯生命健康权的赔偿和财产权的赔偿。律师费、差旅费都不在该范围之内。虽然由败诉方或过错方支付律师费是一个趋势，但我国还没有走到这一步。

　　何富杰：我认为无名女尸安葬费法院应该判赔，佘家来安葬该女尸，正是由于国家机关的错误认定造成的。

　　申请展望：精神损害赔偿胜算不大

　　佘还可以申请后续医疗费

　　主持人：佘还可以提出哪些赔偿申请？

　　汤哨锋：除了已支付的医疗费，佘还可以就后续医疗费进行索赔。

　　毛玮：对此我持保留意见。国家赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接或者是预期损失。后续医疗费只是预期损失，很难确定数额；而且国家还会采用其他政策对残疾人予以帮助，比如发放救济金。

　　汤哨锋：以后必然发生的损失应归入直接损失，后续医疗费就属于该损失；间接损失应该是预期利益的损失。

　　张健良：后续医疗费在司法实践中也一直纳入到直接损失之中。

　　精神损害判赔可能性不大

　　主持人：佘获得精神损害赔偿的可能性又有多大？

　　何富杰：微乎其微，到目前为止国家赔偿案件中还没有赔偿精神损害的先例。汤哨锋：《国家赔偿法》1994年颁布，发展到现在，已亟待完善。值得注意的是，《国家赔偿法》中虽然没有精神损害赔偿，但也没有禁止精神损害赔偿；从法理上讲，《国家赔偿法》的制定是基于国家造成损失要赔偿，既然精神损害客观存在，所以同样也要赔偿。法官完全可以依照现在的实际情况行使自由裁量权来断案。

　　毛玮、何富杰：法官只能依据现行法律来断案，不能依据法理断案；法官的自由裁量权是相对的，应在现行法律范围内裁量。

　　汤哨锋：以前在民事侵权案件中，也没有精神损害赔偿这一说，可在不少判例中都有突破；这些突破累积起来，就促成了2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的出台的。在《国家赔偿法》修订稿颁布之前，部分判例出现突破是可以预期也是值得鼓励的。

　　佘最终获赔可能约50万元

　　主持人：假设当地法院不突破现有法律，有没有其他依据可以使得佘获得精神损害赔偿？

　　何富杰：现行法规中找不到明确依据，最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》都只适用于有关民事侵权精神损害赔偿案件的审理。后一司法解释还明确，“属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。”

　　张健良：当地法院不突破，最高院可以作出司法解释，也可以由当地法院请示、最高院作出批复这种形式来使得佘获赔。

　　毛玮：对在国家赔偿中引入精神损害赔偿，我也支持；但应避免将精神损害赔偿扩大化，不是所有的国家侵权受害人都要给精神损害赔偿，此外数额上也应有所限制。因为从制度设计上来看，国家赔偿只能是一种安慰性的赔偿，而不是完全赔偿。它与民事赔偿有着本质的区别。

　　主持人：按照各位的观点，佘祥林最终可能会获赔多少？

　　何富杰：我认为佘最终获赔40多万，不到50万元。

　　汤哨锋：加上后续医疗费和精神损害赔偿的话，他可能获赔60多万元。目前佘提出的385万元偏高，不可能得到全部支持。

　　佘祥林的国家赔偿请求：

　　（一）追究有关责任人的法律责任；相关部门在省级以上报刊媒体为请求人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；

　　（二）承担精神损害抚慰金385万元；

　　（三）限制人身自由4006天赔偿金25.57万元；

　　（四）造成本人生命健康权受到侵害，因医治而减少的误工收入80126元；

　　（五）造成本人身体伤残而丧失劳动能力的残疾赔偿金160240元；

　　（六)被抚养人杨思寒（即佘的女儿佘华容）生活费19822元，父亲佘树生生活费1441.6元；

　　（七）律师费、家人为申诉支出的差旅费、已支付的医疗费、无名女尸安葬费等合计4000元。