地方界定卖淫嫖娼无法律效力

　　本网通讯员 吕振洲

　　新闻快读

　　明确界定了目前国内模糊的卖淫嫖娼定义，同时对因生活所迫初次卖淫等和70周岁以上人员实施卖淫嫖娼等行为作出了从轻发落的规定。有人说，6月1日起实行的《江苏省关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见》是理念上的进步；有人说，这么做是对法律的亵渎。

　　实践中，基层民警感到，有些棘手的问题简单了，但是，不少困扰还难以一下子解释清楚。

　　面对激烈的争论，权威法律专家语出惊人：江苏省公安厅的想法、做法无可厚非，值得称赞。但是，指导意见本身没有法律效力，不能作为行为依据。也就是说，民警可以按照这个意见去执法，但如果发生诉讼，却不能拿这个“意见”作为依据减轻、减少自己的责任。

　　国内尚未明确界定何为卖淫嫖娼行为

　　地方释义缺少法律效力难成执法依据

　　统一执法标准未必科学灵活处理必要

　　严格按法律程序办事权力寻租可避免

　　今天是《江苏省关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见》正式实施的第6天，至今仍没有援引此意见处理卖淫嫖娼人员的报道。然而，舆论并没有因此放松它活跃的神经，从各类媒体连篇累牍给出的种种假设中可以看出，这粒“小石子”引起了多大波澜。

　　这份由江苏省公安厅出具的指导意见，因其两大“亮点”赚足了公众的眼球。

　　其一，明确界定了卖淫嫖娼；其二，对因生活所迫初次卖淫等和70周岁以上人员实施卖淫嫖娼等行为，作出了从轻发落的规定。

　　是法律的进步？地方公安机关越权解释法律？抑或是实践中无奈之举？赞同、反对的都有，也拆射出我国查禁卖淫嫖娼法律中的一些缺陷。

　　何为卖淫嫖娼缺少权威定义

　　据了解，我国对卖淫嫖娼至今也没有权威的定义。

　　“卖淫嫖娼定义不够权威、证据使用不规范、处罚有失公正等问题，影响了查禁成效。”浙江省新时代律师事务律师王克先说。

　　据王克先讲，1991年9月第七届全国人大常委会第二十一次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和国务院1993年9月发出的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，都未见卖淫嫖娼的定义。以致在执法中，出现了一些争议。

　　一些地方性法规力图对卖淫嫖娼作出解释。这些地方法性规对卖淫嫖娼所下的定义大同小异———男女以财物为媒介，发生性关系。

　　“该定义的缺陷是显而易见的。”王克先说，一是有时它与通奸、姘居、“包二奶”、“一夜情”及恋爱中的两性关系等难以区分，存在这种关系的男女，如果女方借性行为索取财物，或男方给付财物，是否可以卖淫嫖娼论？二是难以包含卖淫嫖娼的全部内容。如女性给付金钱、财物与男性性交就无法包括在内。三是定义不明，条文规定男性给付财物与卖淫女发生性关系是嫖娼，却又无卖淫女的定义。

　　2001年2月28日，公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》认为，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系等行为，都属于卖淫嫖娼行为。对性关系作了广义的解释，不限于异性之间的性交，而包括与性有关的行为；也不限于异性之间与性有关的行为，还包括同性之间畸形的性行为。

　　本身没有法律效力难以保护执法权益

　　此次江苏省出台的指导意见，正是借鉴了公安部批复中对卖淫嫖娼的界定。

　　“也许有人说，以前公安部对卖淫嫖娼的认定有一些规定，我们沿用那个行不行？我个人的说法是，不行！”中国人民公安大学教授王太元解释说，“治安管理处罚法出台以后，治安管理处罚条例及其配套规定，只要新法没有吸收，自然也就失效而不能沿用了。”

　　王太元认为，执法者必须依法办事，问题在于，目前的很多法律远远没有科学到让执法者具体可操作的程度。治安管理处罚法新增了210种治安管理违法行为，尽管法律对这些行为的构成要件有一定规范，但却没有具体、明细规定这些行为认定的证据要求、认定标准等等。例如，该法规定卖淫嫖娼“情节较轻的，处5日以下拘留和500元以下罚款”，但什么样的卖淫嫖娼才是“情节较轻的”？如果没有具体规定，基层民警如何执行？现行法律并没有规定。

　　“为了满足基层民警执法的现实需要，江苏省公安厅出台了这个指导意见，其主动精神可以说是值得尊敬的。但是，没有法律授权他们对治安管理处罚法进行解释，因而他们出台的是只能民警执法的指导意见，告诉民警在办此类案件时应该如何正确执法。从这个意义上，江苏省公安厅的想法、做法无可厚非，不过，正因为是个指导意见，本身没有法律效力，也就不能作为行为依据。也就是说，民警可以按照这个指导意见去执法，但如果发生诉讼，却不能拿这个指导意见作为依据减轻、减少自己的责任。”

　　王太元认为，这个指导意见未必能起到它想起到的作用，尤其无法起到保护民警执法权益的作用，因为这个作用只能由立法机关颁布的法律才能实现，而目前中国却缺乏这样的法律。

　　可以解决一些问题但现实中困扰仍在

　　南京市后宰门派出所年初遇到过一个棘手的案子，一位办案民警说：“当时要是有这个指导意见，我们就不会那么犯难了。”

　　据他讲，今年除夕夜，南京市的王先生在网上认识了一个网名叫“浪漫激情”的女性，对方主动发出一夜情的邀请。二人在酒店浪漫过后，王先生在回家途中发现，钱包里少了800元钱。这让他感到很恼火：一夜情怎么能收钱？顾不得脸面的王先生当即报了警。民警迅速赶到酒店，却发现“浪漫激情”其实是个男人。

　　“同性之间实施性行为，是否可以认定为卖淫嫖娼？”陷入“法无明文规定”难题中的民警，不知该如何处置这两个人。

　　如今，指导意见中规定，卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。

　　但江苏省妇幼保健医院门诊部张医生却有着自己的看法：“现在的科技发展，连处女膜都能人造，卖淫者初犯还是屡犯我觉得不好界定。从一个医务工作者的角度出发，我认为这项法规的出台会有‘空子’可钻。”

　　一位三陪小姐的话印证了张医生的担心。

　　小颖(化名)，在南京市当了3年三陪女，她向笔者道出了自己的看法：

　　指导意见对我这种人来说，可以说是个福音。现在花一千多元就能再造个处女膜，我就做过3回了。处女每次可以拿一万多，赚钱不说还“安全”，万一被警察抓着了，还能落个“初次”而受到较轻的处罚，何乐而不为呢？

　　简单限权未必合适自由裁量必不可少

　　23岁的乡村女教师徐萍为了供自己的3个弟弟上学，周一至周五在乡村教书，周六和周日就到城里卖身。

　　吃不上饭而去卖淫是生活所迫，那么失业而去卖淫算不算生活所迫？因为不愿意吃苦而去卖淫算不算生活所迫？

　　“因生活所迫的标准是什么？难以评判，如果这种模糊界定转变为执法人员可掌控的权力，很可能给腐败留下空间。”江苏省钟山明镜律师事务所贾政和如是说。

　　“对于由于生活所迫，初次进行卖淫嫖娼行为的可以从轻处罚，确实在实践中很难把握，毕竟很多卖淫者流动性比较大，身份不好识别，在被抓的时候，很可能会说自己是初次。但是治安管理处罚法第九十三条已明确规定，公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。”多次参与全国人大组织的治安管理处罚法草案征求意见的中国人民公安大学安全防范系教授余凌云说：“民警不会根据卖淫嫖娼者的一面之词，就会认定是否为‘初次’，可以根据其同伴的证词、对以往情况的调查等等多方面的证据来进行认定。至于是否为生活所迫的认定，可以通过城市生活最低标准来认定。”

　　“地区差别大，发展不平衡是我国的基本国情，在这特定国情面前，全国统一执法标准未必科学、更难于执行，而让执法者根据每一案件具体情况适当灵活处理的‘自由裁量权’，不仅是不可避免的，而且是十分必要的。”王太元说，被罚款1000元与被拘留5天相比，经济发达地区的城镇居民宁愿被罚款1000元也未必愿意被拘留5日，但经济不发达地区的农民却宁愿被拘留5天也未必愿意被罚款1000元，因为1000元是城市居民一月工资的几分之一，却是农民两个月的劳动所得，两者的实际惩罚力度显然不同，“现行法律却同样处罚，这真是科学的？我怀疑。”

　　中国人民大学法学院教授杨建顺说，在立法上，上位法进行原则、抽象的规定是必要的，这有利于法律稳定，而具体细化又是必要的，这有利于行政机关具体的行政执法。这种细化，可以由地方性法规、地方政府规章进行规定，可以把地方情况充分考虑进去，又可以把上位法规定的原则目标分解成可实施的机制。

　　自由裁量不会导致权力寻租现有制度已经提供程序保障

　　据报道，潮州市公安局治安科原扫黄、赌、毒专业队队长李某，曾经把办案当成做一件件“生意”。

　　他抓人，不是因为人家违法，而是抓了就可以搞钱。为此李某办了许多“奇案”。

　　有一位厂长和女会计把汽车停在路边的树下，李看到女的比男的年轻很多，就走过去说：“我一看就知道你们不是一对夫妻，跟我到公安局治安科去说清楚吧。”不管是谁，只要进了李的“三扫”办公室，就没有不被“扫”(罚款)的。更恶劣的是他还经常打电话威胁，叫那些在威逼、引诱、欺骗的情况下签字承认了嫖娼、有不正当男女关系的人“进贡”。

　　当一种管制行为者发现了某种获益机会后，其本身的寻租冲动又得不到有效管制时，就有可能出现执法者变成违法者的悖论。

　　“担心者的质疑可以理解，但我国行政处罚法已明确规定，执法是要有2人以上进行全面的实质性的调查，充分收集信息，执法时完全按照行政处罚法的程序进行，能够很好的避免这个问题。”杨建顺认为。

　　杨建顺告诉笔者：“其实公安部早在2004年规定的《公安机关办理行政案件程序》中，对证据规则作了很明确的规定，如严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法手段收集证据。规定以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。因此，如果坚持行政处罚的程序，并且严格按照公安部对证据规则的规定，遵守对举证责任、调查义务的规定，那么，就能很好地解决权力行使的问题，也不会对权力寻租有太多的担心。”（责任编辑：郑剑峰）