时建中 反垄断法修改审查专家小组专家，中国政法大学教授、博士生导师

　　当你为跨行查询存款而付费时，当你不得不使用指定包装邮寄包裹时，当你为持续上涨的油价愁眉不展时，当你为居高不下的手机资费烦恼时，你可知道，这一切都是为什么？不错，很大一个原因在于生活中形形色色的垄断。日前提交全国人大常委会审议的《反垄断法》，有望为我们的生活排忧解难。

　　在社会经济生活中，《反垄断法》为什么被称为“经济宪法”？它与人们的日常生活有着怎样的联系？中国的反垄断立法走过了怎样的道路？如何看待反行政垄断在这部法律中的地位？通过怎样的机构来反垄断，才能更好地贴近现实？法律责任该通过怎样的途径落实到执行层面？

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　　反垄断法草案规定国务院设立反垄断委员会，并明确该委员会应当履行的五项职责包括：研究拟定有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，并发布评估报告；监督、协调国务院反垄断执法机构、国务院有关部门和监管机构的反垄断执法工作；协调重大反垄断案件的处理；国务院规定的其他职责。

　　草案同时对国务院反垄断执法机构履行的职责作出了规定：制定、发布有关反垄断指南和具体措施；调查、评估市场竞争状况；调查处理涉嫌垄断行为；制止垄断行为；受理、审查经营者集中的申报；国务院规定的其他职责。

　　草案规定，国务院反垄断委员会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成。国务院反垄断委员会议事方式、工作规则由国务院规定。

　　反垄断法草案，设立专章对滥用行政权力排除、限制竞争作出禁止性规定。草案规定，行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品；行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以采取同本地经营者不平等待遇方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

　　草案同时规定，行政机关和公共组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间自由流通和充分竞争：对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；对外地商品采取与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；采取专门针对外地商品的审批、许可等手段，限制外地商品进入本地市场；采取设置关卡或者其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出。

　　新华社北京6月26日电

　　反垄断立法时机已成熟

　　新京报：《反垄断法》为什么被称为“经济宪法”？

　　时建中：“经济宪法”说明《反垄断法》在市场经济法律规范体系中的地位。众所周知，竞争机制是最为重要的市场机制之一；制止垄断、保护竞争是《反垄断法》最为直接的立法宗旨。为了制止垄断，《反垄断法》就会对垄断经营者的经营自由予以一定程度的限制。但是这种约束本身不是目的，而是为了恢复自由的、有效的市场竞争，给更多的企业带来经营自由，使市场充满源于竞争的活力。这是从长远利益和整体利益的角度来考量的。所以说《反垄断法》是经济领域其他法律的一个基本平台。

　　新京报：这部法律与人们的日常生活有着怎样的联系？

　　时建中：垄断者所有的垄断利润最终都将转嫁给普通消费者，《反垄断法》制止垄断行为、保护市场竞争的客观效果之一就是对垄断利润的限制。因此，这部法律与普通老百姓的关系太密切了。像电信是很好的例子，为什么手机能从奢侈品演化为“飞入寻常百姓家”的日常用品呢？最主要是因为移动电信市场有了竞争。

　　新京报：从1994年至今，我国的反垄断立法摸索了12年，背后有什么样的时代背景？现在立法时机是否成熟？

　　时建中：从世界范围来看，《反垄断法》最早起源于美国1890年的《谢尔曼法》；到目前为止，全世界大约有90个左右的国家都有了自己的《反垄断法》。这些国家既有发达国家，也有发展中国家。

　　我国改革开放将近30年，一直处于由计划经济体制向市场经济体制转型过程中。

　　1994年启动反垄断立法时，中央刚刚提出“建立社会主义市场经济体制”的要求，经济性垄断并不突出，反垄断立法的重点是反行政垄断，因为当时的经济形态很大程度上是政府主导下的行政经济；随着改革的深入和开放的扩大，市场化进程越来越高，到2004年的时候，官方的提法也随之转变为“完善社会主义市场经济体制”，也就是说，在市场经济体制初步建立起来后，还需要精雕细琢，不断完善。这时立法重点恐怕不应该再以反行政垄断为中心，而至少是反经济垄断与反行政垄断并重。因为在整个国民经济生活的这个阶段，经济性垄断的负面效应逐步凸现出来，反垄断立法也必须考虑对其进行必要的规制。

　　反行政垄断不能删除

　　新京报：草案提交审议过程中，行政垄断是关注的焦点之一。我国的行政垄断是怎样形成的？

　　时建中：我们必须注意一个事实，那就是相对于12年前，现阶段行政垄断的范围已经明显缩小，这无疑是改革开放的积极成果。因此，消除行政垄断从根本上讲还需要进一步深化改革和扩大开放。

　　至于行政垄断的成因，确实非常复杂和特殊。首先，我国现行的配置中央与地方利益的财税体制、财权事权分配机制不尽合理，经常出现“中央请客地方埋单”的现象。地方政府为了筹钱，就可能会封锁地区市场了。第二，我国产业结构不协调也是导致地区封锁很重要的原因之一。产业结构布局雷同导致同质竞争加剧，而当本地产品市场竞争能力不够的时候势必要通过行政手段来保护，于是就形成所谓“诸侯经济”。第三，经济体制改革呈现由特区、沿海不断向内地推进的趋势，各地生产力发展不均衡，而中央政府的功能之一，就是通过财政转移支付来缓解这种不均衡。而客观来说，与我国市场经济发展程度相比，现在的转移支付制度还不够规范、不够透明。

　　由此，一定程度上加剧了发达地区封锁高端产品，不发达地区封锁资源型产品的矛盾。第四，地方政府官员的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。

　　新京报：据媒体报道，在这次立法过程中，有关行政垄断的内容曾被删除，在提交审议时，又被恢复。这究竟是什么原因？

　　时建中：我们的市场机制在逐渐成熟，这是我们必须要考察的一个大背景。如果脱离这个背景来讨论为什么一度删除反行政垄断内容，不仅使得讨论这个问题的意义大打折扣，而且可能会看不到问题的本质。

　　随着我国行政管理体制改革的不断完善，政府与市场的关系越来越清晰，行政垄断可能会逐步减少、淡化。一般来说，尽管某些发达国家中的《反垄断法》中也有对政府行为进行限制的条款，但反行政垄断不会成为其关注重点；但处于转型期的国家（如独联体国家、中欧国家）的反垄断立法中，有过或者现在还有反行政垄断的内容。所以，行政垄断不仅仅是中国独有。

　　新京报：有的人说，《反垄断法》如果规定反行政垄断的内容，也只能治标，而不能治行政垄断的内容。对此怎么看？

　　时建中：应该说，这个判断有一定道理，但我认为，将反行政垄断的内容写进草案，即使不能治本，也能治标。至少可以使行政垄断得到一定程度的遏制，这将成为一个良好的开始；将反行政垄断的内容写进《反垄断法》，客观上会促使、推动行政管理体制的改革。所以《反垄断法》规制行政垄断是必要的，它不能够仅仅是一个宣言、宣示，而是实实在在落实到制度层面。尽管在起草和提请立法机关审议过程中，有过把反行政垄断的内容从草案中删除的想法和做法，这也决不意味着我们不再反行政垄断，更不意味着大家无视损害市场竞争秩序的行政垄断；而是反映了起草部门试图在《反垄断法》之外寻求反行政垄断的方法。

　　尽管行政垄断成因复杂，《反垄断法》对此进行规制只能治标不能治本，尽管我们在制度安排的时候有一些难度，但是我认为仍然不应该删除。

　　更何况我们的《反不正当竞争法》已经有相关的规定，所以，《反垄断法》对于行政垄断的规制至少不能弱于《反不正当竞争法》。在我国现实经济生活中，很多经济垄断的背后都有行政垄断的影子，这也决定了如果我们不反行政垄断，不仅会影响人们对这部法律的期待，而且也会导致反经济垄断不彻底。如果行政垄断反不了，经济垄断反不彻底，那这部法律就不是成功的。

　　必须鼓励公民反垄断

　　新京报：怎么看待《反垄断法》草案中对相关法律责任的规定？

　　时建中：在总则部分，草案有反行政垄断的宣示性条款，从而为反行政垄断提供了原则性规定。但草案关于法律责任的规定还值得进一步推敲。一般来说，法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。按照这个思路，如果对行政垄断行为追究民事责任，就可能出现拿纳税人的钱补偿受害者的情况，从而起不到通过民事补偿来遏制行政垄断的效果；如果追究行政责任，一旦出现地方政府实施地方封锁，形成垄断，那么反垄断执法机关有没有权力来追究他们的行政责任？这就涉及体制设计的安排问题。因为地方政府都是由地方人大选举产生的，《反垄断法》主管机构若启动行政责任的追究机制，其路径如何安排？在宪法上能不能找到这样一个法律渊源？

　　新京报：该通过怎么样的途径来实现《反垄断法》的立时建中：《反垄断法》有两种实施机制，一种是公力实施，就是通过《反垄断法》主管机构执法来实施；另外一种就是私力实施，就是让老百姓通过诉讼方式索赔来遏制垄断。众所周知，美国有三倍赔偿制度，无非也是一种激励机制，激励那些普通的私人拿起法律武器与垄断行为做斗争。

　　《反垄断法》立法目的的实现必须调动私人的力量

　　草案规定，“经反垄断执法机构认定的垄断行为给他人造成损失的，实施垄断行为的经营者应当依法承担民事责任”。这样的制度设计值得商榷。因为这意味着，人们只有在反垄断机构认定了垄断行为以后，才可以向法院提起诉讼，要求赔偿；如果反垄断机构由于种种原因没有认定一些垄断行为，即使给消费者造成损害，人们也不能提起诉讼。这背后是不是意味着我们的反垄断机构能够把全部所有的垄断行为都认定出来？这是不可能的！这就意味着一定有私人的诉权被剥夺了。

　　从2003年开始，欧盟也在鼓励私人诉讼，通过民事赔偿机制来反垄断。通过前置行政程序限制私人诉权，是违背国际惯例的。当初进行这样的制度设计，主要是担心滥诉。其实，任何诉权都存在被滥用的可能，但是，不能通过剥夺公民诉权的方式来防止滥诉。我们不仅要考虑法律实施的成本，而且要考虑法律实施的效果。

　　关于民事赔偿责任的范围，草案曾有一稿明确规定了双倍赔偿，现在的草案仅规定承担赔偿责任。从《反垄断法》的立法目的来看，民事赔偿责任机制应是惩罚性，而不仅仅是补偿性的。否则，就很难实现立法的目的。只有通过具有惩罚性的机制，才能使得私人诉讼成为非常强大的反垄断的力量。从全世界来看，包括美国在内，各国反垄断执法机关都面临经费不充足的问题。中国未来的反垄断执法机关经费也可能会面临同样问题，也就是说，《反垄断法》执法机关只能抓大，可能就放小了。所以如果把私人力量调动起来，不就是很好地弥补公力执法的反垄断力量吗？

　　不能分散反垄断执法权

　　新京报：根据草案透露的消息，提到了两个机构：一个是反垄断委员会，一个是反垄断执法机构。这两个机构是什么关系？这样的安排是否有利于反垄断执法？

　　时建中：我们可以将草案所设计的执法模式概括为双层制多机构执法体制。在对其下其他国家反垄断机构的设置。全世界除了美国司法部和联邦贸易委员会都享有执法权之外，其他国家都是单一执法机构；这其中又分为两种类型：一类像韩国、日本、法国、英国，都有一个中央级别的反垄断机构；再有一种是德国，将反垄断机构（卡塔尔局）设置在经济部下边（相当于我国一司局级单位）。

　　新京报：这是否会影响德国《反垄断法》的实施效果呢？

　　时建中：德国的《反垄断法》执法模式并没有影响其实施效果。法律的权威一定是来源于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关。所以从世界各国的经验来看我们的执法体制设计，我们就会发现，草案设置的执法体制和实现机制明显地存在一些现在就可以预见的问题。

　　常见的经济垄断有三种：滥用市场支配地位、限制竞争协议（卡塔尔）、企业过度集中。这三者的边界有时是很模糊的；企业限制或者排斥市场竞争的行为方法可能兼采上述多种方法，如果执法机构之间已经划定了比较清晰的边界，一旦出现上述情况，就会导致两种可能：利益比较大的时候，不同执法部门会争相执法；如果执法难度比较大，执法部门就会互相推诿。因此，草案所设计的双层多机构执法体制，执法权被肢解后，《反垄断法》的实施效果就会打折扣。

　　新京报：有哪些比较具体的建议呢？

　　时建中：我建议把国务院反垄断委员会做实了。它不仅是一个协调机构，也是一个执法机构。从草案公布的内容来看，现在的反垄断委员会与反垄断执法机构权力界限不是很清晰。当然，如果新设一个反垄断机构难度比较大，至少可以借鉴德国的模式。

　　问题关键不在于让谁来承担反垄断职能，而在于法律应该塑造一个独立的、统一的、集中的执法机构。所以把反垄断执法权分散的做法，应该说不是一种最优的安排。反垄断执法一定是集权制的，而不能是分权制。

　　同时，反垄断立法机构的纵向设置应该超然于行政区划。《反垄断法》很重要的目的是保护竞争，而不是保护竞争者。如果按照行政区划层层设立反垄断机构，很可能会成为保护本行政区划内的竞争者的机构，甚至会成为加强地方封锁的机构。这是非常令人担忧的。我建议，《反垄断法》的地方机构应该借鉴央行的制度，按照大区划分，一定要跨省区，这样就可以摆脱地方利益纠葛。