“先贪后捐”多有存在

　　检方多认为不应减除，法院则判决减除，“各地判决不同，往往形成检法两院打架的局面”。

　　因“先贪后捐”，文建茂受贿案再审并非孤例。

　　8月8日，湖南省岳阳市人民检察院公诉科科长仇新华在电话中说，7月中旬该院收到省高院的《再审决定书》，要求再审余斌案。

　　这一再审决定做出的日期与文建茂案相同，均为5月31日。

　　曾被大量媒体关注的“以捐抵贿副市长”余斌案早于文建茂案，检方提起公诉时的金额是225000元，余斌称其收受的钱财中有154700元已用于公务开支及扶贫等。最后，法院判决认定95000元属于受贿。

　　两案的相似之处在于，两被告人均称收受的钱财中有公务开支及扶贫款项，认为可不作受贿数额认定。通过审判，二者都获缓刑。

　　余斌案原公诉人之一韩晓雷接受《检察日报》采访时曾表示，受贿所得用于公务和扶贫一说，余在检察机关侦查阶段仅提过一次，“余斌当时并没有将所谓154700元用于公务支出、扶贫等讲清楚。”

　　昨日电话中，仇新华肯定了这一说法。

　　用于公务和扶贫，能否减扣受贿款，在两案中都是公检争议的焦点。检方相对一致的观点是，如何处置赃款，并不影响收受赃款的事实。

　　永州市中级人民法院公诉科长章陵邵说，刑法相关司法解释并未对类似做出明确规定，因而检察院和法院出现严重分歧。

　　“我们始终坚持认为，文建茂案应把所有受贿金额都考虑进去”，章陵邵说，定罪和量刑是两回事，定罪时将用于公务开支和捐赠的费用全部纳入，不能减掉，但量刑上则可以酌情“从轻发落”。

　　据《法制日报》报道，支持这一看法的有众多法学家，包括中国法学会会长赵秉志、湖南刑法学会会长马长生等。

　　与此相对，永州中院判决时进行“扣除”，亦有观点支撑。

　　“如果证据确凿，用于公务开支的贿赂款不应列入罪名。显然用于公务要比用于吃喝要好。”北京大学法院院副院长陈兴良说。

　　他表示，“先贪后捐现象”在国内不少地方均存在，检方多认为不应减除，法院则判决减除，“各地判决不同，往往形成检法两院打架的局面，”。

　　章陵邵介绍，双方分歧的一个更深层次的原因在于法律本身：1997年之前的旧刑法将贿赂罪归入侵犯财产罪，由此，个人是否将受贿款自用是最重要的；而修订后新刑法则主要着眼于该罪是否侵害了公务行为的廉洁，因此，“即使没有非法占用别人送的钱财，而是用于公务开支等，依旧是不廉洁的。”

　　检方的担忧还有，支持“减法原则”的判决，是否会给一些贪官可乘之机，事先“受贿济贫”，由此会给检方反贪带来更大的难度。

　　而文建茂案“先贪后捐”是否可以减扣，8月8日，该案再审公诉人程晖说，检方今日将在庭上坚持原有观点并提出证据，“最终还是要法院来判决”。