汤啸天

　　时下，“网上恶搞”似乎盛行，争议也颇多。纯粹自娱自乐的恶搞因不涉及他人或公共利益，法律不会干预；法律干预的是用于传播的恶搞，视频形态的网上恶搞因为影响面大而备受关注。如果有人将他人自娱自乐的恶搞作品置于网络传播状态，其应当对网络传播行为负责

　　技术进步突飞猛进，法律的规制应当如期而至。新兴技术的运用已经使个人博客、手机短信、视频短片等成为实现言论自由的工具，对于具有媒体某些类似功能的“类媒体”进行法制化管理，亦属当务之急

　　精神产品的生产与物质产品的生产相比，个体化、多样化的色彩更为浓厚，产品质量的控制更为重要。承担精神产品许可证发放工作的新闻、出版、广播、电影、电视主管部门更应守土有责

　　时下，“网上恶搞”似乎盛行，争议也颇多。

　　所谓“网上恶搞”，是指未经著作权人许可，借别人的原材料加入自己的创意组装成品，利用互联网进行传播的行为。

　　我并不反对把“恶搞”视为中性词，但必须指出即便是善意的网上恶搞也要负责任。恶搞可以分为平面与立体、静态与动态、单一与连续、文字与音画等多种形态。纯粹自娱自乐的恶搞因不涉及他人或公共利益，法律不会干预；法律干预的是用于传播的恶搞，视频形态的网上恶搞因为影响面大而备受关注。如果有人将他人自娱自乐的恶搞作品置于网络传播状态，其应当对网络传播行为负责。

　　恶搞行为的实质是“借别人的原材料加入自己的创意组装成品”，一旦上传至网站或者以其他方式置于向公众开放的联网服务器或计算机中的交互式传播状态，则必须受版权法的管束。第一，“借别人的原材料”，应当事先得到权利人的许可；第二，对“别人的原材料”，必须严格遵守版权法的规定合理使用；第三，“加入自己的创意组装成品”，不得歪曲版权作品的原意。根据《斯蒂芬刑法汇编》的观点，“用以评判相关行为是否构成亵渎的测试标准是，发表相关观点的方式而非相关观点自身的性质。”而且，“欧洲人权法院的观点是，英国与亵渎有关的规则已经充分地得到了法律的规定，其可以作为针对言论自由的合法限制。”第四，著作权人具有阻止或者反对对其作品进行贬损性处理的权利。按照版权法原理，只要相关处理导致了版权作品的歪曲或者毁伤，或者造成了对作者或者导演的荣誉或者名誉的损害，这种处理就是贬损性的。贬损性处理不能以恶搞者“搞笑”的解释免责。

　　据报道，国家广电总局正在制定的互联网视频新管理条例有望在近期正式出台。那么，国家广电总局在《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》中规定“国家对从事信息网络传播视听节目业务实行许可制度”，究竟是否符合现代法治原则，网络视频接受国家广电总局的统一监管是否有理有据呢？联合国大会1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第十九条规定：“一、人人有权持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。三、本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：（甲）尊重他人的权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。”显而易见，公民言论自由作为一项权利在行使时必然受到“某些限制”，这些限制要求自由发表言论者“尊重他人的权利或名誉”、“保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”。如果是出于恶搞的故意，利用他人作品的特定表达形式，对他人作品的原有主题或者原意进行歪曲，这样的言论自由理所当然要受到限制。

　　目前，互联网上还有许多用DV拍摄的短片。如果只是在家庭内部自我欣赏DV短片属自娱自乐，但是，将个人拍摄的DV短片上传至网站或以其他方式置于向公众开放的联网服务器或计算机中的交互式传播状态，则是必须接受法律限制的网络传播行为。现在的问题是，提供视频传播服务的网站往往因为片面追求“点击率”，而淡忘了社会责任。已于2000年10月2日在英国全面生效的《1998年人权法》第10条规定：“人人享有言论自由的权利。……本条不应阻止各国对广播、电视、电影等企业规定实行许可证制度。”“上述自由的行使既然带有责任和义务，其得受法律所规定的程式、条件、限制或者惩罚的约束；并受在民主社会中为了国家安全、领土完整或公共安全的利益，为了防止混乱或犯罪，保护健康或道德，为了保护他人的名誉或权利，为了防止秘密收到的情报的泄露，或者为了维护法官的权威和公正性所需要的约束。”不言而喻，虚拟空间是现实空间的扩展和延长，互联网决不是“无法无天”，网络服务提供者明知违法侵权行为存在而仍然予以帮助的必须承担帮助侵权的责任。DV进入家庭为个人聪明才智的发挥提供了条件，当人类的聪明才智作为合力推动着社会进步时，也会存在个人才智走偏方向的情况。视频作品是对创作者智力劳动成果的形象化、动态化、连续化展现，具有超常的感染力，如果视频作品的内容不健康，其危害之大也是一般文字、音画作品所不及的。作为对人民负责的政府，制定和落实网络视频管理法规是理所当然之举。

　　技术进步突飞猛进，法律的规制应当如期而至。新兴技术的运用已经使个人博客、手机短信、视频短片等成为实现言论自由的工具，对于具有媒体某些类似功能的“类媒体”进行法制化管理，亦属当务之急。由于视频技术更新的加快和数码设备售价趋低，个人从事视频作品生产已经不是难事，突然闪现的灵感和临时起意戏弄欲望都可能随即成为视频形态的精神产品。网上恶搞的剧增就是明证。精神产品的生产与物质产品的生产相比，个体化、多样化的色彩更为浓厚，产品质量的控制更为重要。品位低下、庸俗的精神产品必然要受到道德的谴责，色情、暴力、污秽的精神产品受到法律的限制和制裁乃天经地义。在市场经济条件下，物质产品的生产中时常会出现假冒伪劣，技术监督局等职能部门的工作不得懈怠；承担精神产品许可证发放工作的新闻、出版、广播、电影、电视主管部门更应守土有责。对于自娱自乐的精神产品，法律不应当干预，但是，自娱自乐的精神产品一旦处于使公众能够以“点对点”方式按需点播的状态，其内容和形式都要受到法律的规制。视频产品上传至网站即表明其进入网络传播状态，对其内容优劣、形式来源是否合法进行审查是对人民精神健康和公共利益负责。

　　（作者为上海政法学院发展规划处处长、上海市法学会副秘书长、编审）