近年来，商业贿赂在一些行业滋生蔓延。与此形成对比的是，对商业贿赂犯罪的刑事处罚总体却呈钝化趋势，不但执法底线不断后退导致刑事成案率低，而且适用免刑、缓刑率比例高。分析对商业贿赂犯罪惩治不力的原因，有针对性地寻求对策，是将查办商业贿赂专项工作引向深入的当务之急。

　　商业贿赂犯罪惩治不力的原因

　　第一，立法滞后，法网存在漏洞。

　　在形式上，我国立法对商业贿赂犯罪的惩治是严厉的，但实际上，现行立法对商业贿赂犯罪的规制又较宽松，《刑法》关于贿赂罪的入罪条件设置过严，入罪门槛高，致使许多应当被认定为犯罪的行为因缺乏规制而逍遥法外。例如，在受贿的对象上，现行立法强调必须是财物，但现阶段商业贿赂已从简单的送金钱、财物发展到外出旅游考察、赞助业内研讨会以及安排子女出国，甚至提供性贿赂等形式；又如，《刑法》强调行贿必须出于谋取“不正当利益”之目的，受贿必须建立在“为他人谋利益”的对价基础上，这就将逢年过节、婚丧嫁娶、生病住院收受礼金、慰问金，企业为融资借贷、沟通产供销渠道等“正当利益”而送礼的情况，统统可纳入到不正之风的“口袋”。如此种种，无疑留下了漏洞。

　　第二，存在“抓大放小”的地方性、部门性政策。

　　一方面是商业贿赂行为不断蔓延，另一方面是刑罚的底线在一些地方一再退却：首先表现为立案的数额标准成倍提高。《刑法》明文规定受贿罪的数额起点是5000元，但一些地方执法机关却制定内部掌握的标准，受贿5万元以下一般不立案，较司法解释规定，法网的网眼放大了10倍。其次，行贿受贿的对象作限制。例如不知从何时开始，行贿或者收受的烟酒、衣物等日用品不再计入行贿、受贿数额，即使有证据表明，行为人将收受的烟酒变现获得数十万元赃款，至多也就是作为违纪所得没收。尤其值得注意的是，一些地方性的红头文件无意中也为腐败开绿灯。如学校收受教材供应商的回扣竟有“红头文件”为依据。久而久之，就形成了“不把违法当违法，不把犯罪当犯罪”的氛围。

　　第三，认识上的偏颇。

　　有一种很有代表性的观点认为，商业贿赂是市场经济制度不健全、经济发展到一定时期的必然产物，与转型社会所产生的“逼良为娼”机制有很大关系，称“我们不能将制度缺陷所造成的恶果让一个人来承担”。甚至还有观点认为，商业贿赂是搞活经济的“润滑剂”。这些观点的潜台词无非认为，商业贿赂是“大环境”使然，作为犯罪处理，多少有不公正之嫌。这些观点，或多或少地贬低了刑罚在治理商业贿赂中的作用。

　　第四，宽纵“能人”的心理和关系网的影响。

　　商业贿赂犯罪具有行业性突出、隐蔽性强、窝案串案多等特点，行为人身份特殊，社会关系复杂，案件查处的人为干扰比较多。一些牵涉面比较广的案件，由于害怕“拔出萝卜带出泥”，在关系网的作用下，一些与犯罪行为有牵连的人为保全自己会动用某种力量主动说情，大事化小、小事化了现象也并非鲜见。

　　第五，自首认定条件放宽。

　　商业贿赂行为大多是在“一对一”的场合发生，手段隐蔽，自首率应远比一些偶发性的犯罪低。但现实中，商业贿赂犯罪特别是受贿犯罪的自首率非常高，理由大都是“在采取强制措施前”交代了罪行。实际上，大部分案件“在采取强制措施前”，司法机关已经掌握了行为人的犯罪事实，无非在采取强制措施前采取一些变通措施（如口头传唤到案），给其一个自首的认定。

　　从严惩处商业贿赂犯罪

　　为遏制商业贿赂犯罪猖獗的势头，在现阶段的刑事政策选择上，必须坚持对商业贿赂犯罪“从严惩处”的基本原则，在这个前提下，宽严相济，区别对待。立法上，降低商业贿赂犯罪的构罪标准。采取定性不定量的立法模式，设定广泛而细致的规范，压缩商业贿赂的生存空间。如适当扩大贿赂范围，如将“财物”扩大到“财产性利益和其他利益”；考虑到商业贿赂行为的隐蔽性以及现实生活中的行受贿的“长期投资性”，应删除“为他人谋利益”的要件，将隐藏于人情往来中的商业贿赂揭露出来；将行贿罪中的“谋取不正当利益”删除，提高商业贿赂行为的入罪率。程序上，授予侦查机关一些特殊的侦查手段并降低指控的证明要求。商业贿赂更具隐蔽性，案发后难以取证，加之作案手段新型，侦查工作难以突破。根据商业贿赂等腐败犯罪的特点，扩大侦查机关秘密侦查的权限，如秘密录音录像；明确“污点证人”制度或者降低指控的证明要求，制定与巨额财产来源不明罪配套的《财产申报法》，实施有限度的举证责任倒置。司法上，严格执法，提高商业贿赂犯罪的查处率。针对一些地方对商业贿赂犯罪的查处失之于宽、失之于软、随意性大的现象，必须坚持罪刑法定原则，强调严格执法，加强法律监督，将执法执纪依据统一到国家法律层面上来，清理没有法律依据的为腐败分子开脱的法外之法，提高商业贿赂案件的查处率，制裁上，对商业贿赂的犯罪者不能法外施恩。商业贿赂犯罪者的刑事责任，必须依据现行刑法的量刑幅度，不能任意降格处理。最高人民法院、最高人民检察院应统一商业贿赂案件中自首、立功和缓刑、免刑的适用条件，纠正目前认定和适用上的过于宽松和混乱。加大财产刑的处理力度，树立腐败利益必须被剥夺的观念，让行贿和受贿者都在经济上得不偿失。刑事政策上，宽严相济、区别对待。对商业贿赂执法要严，但也不是一律“严刑峻法”，不应该排斥国家长期以来坚持的、行之有效的其他刑事政策。对一些情节较轻的商业贿赂犯罪，逐步实现刑事责任承担方法多样化、轻刑化。但非监禁刑或者缓刑适用后的后续改造措施要落实，同时，适用非监禁刑或者适用缓刑绝对不能降低商业贿赂其他违法成本，如犯罪人人格的否定、应承担的行政责任以及腐败利益的彻底追缴仍必须实现。（作者系南京大学法学院教授博士生导师）