中国企业拒当337调查牺牲品

　　专家提示：我们不要等“狼来了”再喊打法制网见习记者 袁定波 法制网记者 张亦嵘

　　近年来，中国的产品在海外屡屡遭受反倾销调查。

　　然而在美国，一种比反倾销更为严厉的贸易保护措施———337调查正向中国企业袭来。从2004年开始，中国产品以及中国公司已经被卷入超过40%的337调查案。与1986年针对中国皮毛和皮大衣提起的第一起337调查所不同的是，针对中国大陆产品的337调查不仅数量激增，涉及产品领域更漫延到了高科技

　　中国首次在337调查中获胜

　　被称为“世界上最严厉贸易壁垒”的337调查近日首次被中国的地板企业打破。美国国际贸易委员会(ITC)行政法官美国时间7月3日裁定，由圣象集团、菲林格尔、升达三大中国地板制造公司联合设计的“第7号锁扣地板”产品可以进入美国。此案系已经收取30亿美元专利费的美UnilinBeheer公司在全世界20多场官司中第一次遭遇失利。有评论认为，这一成功给中国整个地板行业带来了生机，同时也为越来越多遭遇美国337调查的中国企业带来了希望，结束了中国企业在应诉美国337调查中不胜的历史。

　　但与此同时，美国337调查正把矛头指向中国的打火机行业。

　　今年6月，美国芝宝公司和芝宝商标公司对包括温州市恒星烟具有限公司(下称“恒星公司”)在内的4家中国打火机厂商向ITC提起了投诉，理由为，这些企业生产和销售的袖珍型可充气打火机未经其许可或授权，侵犯其商标权。芝宝此次的指控颇为“霸道”，该公司以打火机外观设计图形商标为依据，指控中国公司侵犯其商标权。有专家指出，由于芝宝公司将保护特征描述为“稍呈圆形边和角、顶部稍带弧度呈弯曲形状的打火机”，这一描述几乎包含了中国中高档打火机的主流外形。

　　该公司要求ITC启动337调查，发布永久性普遍排除令，禁止一切被认定侵权的打火机进入美国市场。有评论认为，此项涉及商标侵权的337调查，对于中国同类企业来说更是一次严峻的考验，因为一旦提起调查的理由成立，中国打火机可能将面临永远被挡在美国国门之外的困境。

　　目前，恒星公司系作为该案惟一的应诉方(其余被告在期限过后均未应诉)，已经着手进行了代理律师的选聘工作，并对外表示将积极应诉，抗争到底。

　　参与此案代理的北京金杜律师事务所律师王加斌这样告诉记者，ITC正式立案后，将向我国驻美国大使馆和涉案企业发出起诉状和禁止函，如果中方在20天内不予应诉答辩，在经过6至9个月的调查取证、初审、复审，12至15个月后将最终裁决。

　　据统计，从2004年开始，中国产品以及中国公司已经被卷入超过40%的337调查案。产品涉及半导体设备、标记笔、护耳、无褶缝衬衫、塑料食品盒、一次性照相机、橡胶手套、捕虫器、碱性电池、光盘控制芯片、宠物食品、个人电脑、稳压电路等。在全部52起涉及中国大陆产品的337调查案中，仅有5起涉及商标，更多的337调查是涉及专利的。“此次的芝宝公司的指控是针对打火机的外观设计商标，在这在以往的案例中还不多见。这对中国企业来说又是一次挑战。”王加斌律师如是说。

　　高成本高风险的337调查

　　对于经历过337调查的中国企业来说，感受最深的是337调查所带来的严重后果，不仅是应对的难度，还有金钱的花费以及法律程序的复杂。

　　有关专家告诉记者，相比反倾销，337调查对中国产业的影响更为严重和深远。其制裁结果不仅殃及特定行业的产品，而且可以延伸到其上下游产品。反倾销在5年后可借“日落复审”程序来翻盘，而337调查则可能将被诉产品永远被排除在美国市场外。此外，提起反倾销的成本和难度也远高于337调查。

　　337调查源自美国的《1930年关税法》的第337节。该“337条款”明确授权美国国际贸易委员会在企业提出申诉的前提下，对进口中的不公平贸易做法进行调查和裁处，有权禁止这些产品进入美国市场。“337条款”中所针对的不公平贸易做法并不限于知识产权的侵权。但几乎所有的337调查案件都涉及知识产权问题，主要指进口到美国的货物存在侵犯美国有效的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权等的行为。

　　供职于美国NixonPeabodyLLP的执业律师RamondVanDyke则如此评价国外企业面临337调查的诉讼难度：有关337调查的案件在联邦上诉法院的胜诉率约为50%。企业在应诉337调查时应考虑到诉讼成本，涉及到国际诉讼，聘请律师的费用会比较高。

　　尽管如此，RamondVanDyke律师仍然认为，积极应对337调查可以为被调查企业赢得时间，寻求和解、改进等方案。在337诉讼程序中有三次法定的和解机会。被调查企业可以作出适当的让步或者提出优惠条件，如：承认原告专利的合法性，但原告必须同意不再追究侵权事宜；对生产工艺作出适当调整；优惠的合作条件和良好的合作前景等。

　　积极应对加大应诉筹码

　　近年来，面对来自美国的“知识产权大棒”，已经有部分中国企业的行业组织意识到不能回避、不能等待。

　　王加斌律师谈到了历时3年调查审理的劲量控股等诉称“无汞碱性电池专利”被侵权的337调查案。

　　2003年4月28日，美国劲量控股和Ev-eready电池公司根据美国关税法第337条款，以侵犯其无汞碱性电池生产技术专利权为由，向美国国际贸易委员会(ITC)起诉南孚、双鹿等7家中国电池生产厂商，要求展开337调查。

　　在接到诉讼后，中国电池协会组织相关企业分别对本国和对方产品的技术层面进行研究，然后聘请经验丰富的美国律师做代理。2004年春，ITC开庭审理此案。开庭前，被调查企业———香港电池巨头金山公司选择与对方和解。内地电池厂家在行业协会的大力支持下，积极应对。在初裁认定侵权的情况下，

　　ITC终裁所谓的无汞碱性电池专利属无效专利，长虹等7家应诉企业不构成侵权。然而，劲量公司随后向美国联邦巡回法院提起诉讼，请求法院推翻ITC的裁决。今年1月，联邦巡回法院认定，ITC宣告劲量电池专利无效的理由不充分，并把案件交回ITC“做进一步审议”。目前，案件仍然在ITC审理中。

　　王加斌律师认为，此案尽管目前尚未终结，但中国企业在此案中所取得的经验是值得借鉴的。“中国企业应学会避免成为被调查对象。”

　　近年来，中国企业频频成了337调查的对象，王加斌认为，这并非是坏事。这反映出中国产业结构的调整及出口产品结构由低成本、低附加值的产品向高附加值产品的转变，由“数量出口”向“质量出口”的逐步转变，从技术上给竞争对手带来了压力。现在的337调查不同于ITC在20年前对来自中国的皮大衣和毛皮的传统工艺产品的调查。如今，ITC将调查内容已经拓展到包括中国制造的半导体设备、光盘驱动器、光盘控制器和音频处理集成电路等高科技产品。这些高科技产品占到被起诉侵犯美国知识产权产品的50%以上。

　　除以上原因外，另一深层原因不容忽视。据统计，2004年日本在美国申请的专利达4.5万件，中国大陆企业887件。而2005年国际专利申请量：美国有45，111件，占全部申请的33.6%，中国仅有2，452件。王律师强调，我国海外专利申请与美欧日等强国仍有很大差距。这几年企业知识产权国内申请数量增长很快，但国际申请比较少。中国企业对知识产权国际规则仍然不够熟悉，了解不够充分。对美出口的中国企业，在签订外贸出口合同前，应委托有关机构进行必要的知识产权调查，以防止无意中侵犯他人的知识产权。最好能在合同中约定知识产权免责条款。同时加强技术研发，提升产品科技含量。只有自有的知识产权保护意识的提升，才能增加国际诉讼的筹码。知识产权规则日渐成为经济发展领域中的主流规则，中国企业应转变观念，不要等“狼来了”才喊打狼，应主动出击，变劣势为优势。

　　337调查：从皮大衣到高科技产品

　　从1986年第一起有关中国皮毛和皮大衣的“337调查”开始，截至今年6月，涉及中国大陆产品的337调查共计52起，占调查总量的9%。针对中国大陆产品的337调查近年来呈现明显上升趋势。2002年1月1日以前只有15起，占调查总量的3.2%；2002年1月1日以后共计37起，占同期调查总量的34%。截至2006年3月17日美国国际贸易委员会已经立案的9起，涉及中国公司的4起。

　　据2005年11月7日LEGALTIME报导，涉及东亚国家(除日本以外)产品的337调查超越了西欧、加拿大和日本之和(52%比41%)，中国已经成为337条款申诉的最大目标。因而，从2004年开始，中国产品以及中国公司已经被卷入超过40%的337调查案。产品涉及半导体设备、标记笔、护耳、无褶缝衬衫、塑料食品盒、一次性照相机、橡胶手套、捕虫器、碱性电池、光盘控制芯片、宠物食品及个人电脑、稳压电路等高科技产品。

　　专家连线

　　美国律师谈如何应对337调查

　　一些曾协助中国企业应对美国的337调查的美国法律界人士，对中国企业提出了一些中肯的建议：

　　美国NixonPeabodyLLP律师所的执业律师Ramond·Van·Dyke：在遭遇“337调查”时，最常见且比较实际的抗辩就是申辩不侵权。被调查的企业应当竭力证明被指控的产品并不完全符合专利保护要求的范围；尽量指明对方专利弱点，压缩对方专利的权利要求的解释范围。要说明被指控产品与要求保护的专利并不等同，针对己方的产品特征，分析对方的专利，指出两者的关键差别，最终达到不侵权的结果。另一个抗辩理由就是申请人专利不具有执行性。申请人的专利通过欺诈获得，存在“不公正行为”。申请人获得专利后存在不当使用该专利的行为，违反了反垄断法或者是在专利授权范围以外实施专利等。

　　美国国际贸易委员会行政法官Luckern：中国企业在卷入337调查后，应及时了解ITC的判例和美国知识产权法。随时了解ITC以及对方律师送达的文件，在这里，答复的时间很关键。相比一般知识产权侵权案件，“337调查”时间上非常紧凑。“337调查”的期限一般为12个月，疑难案件为15个月。当事人应学会在相关信息的证据开释中予以配合，同时协助行政法官完成准确完整的记录，与对方律师合作对于解决争议至关重要。（责任编辑：王芳）