社论

　　日前，国务院将设立反垄断委员会的消息，令迟迟未能出台的《反垄断法》再次引起关注。与旷日持久、争议激烈的物权法一样，《反垄断法》被部门利益和法律定义的模糊性所纠缠，历经12年难以脱身。如果该法想实现反垄断的立法意图，必须解决两个关键问题，由谁执法，何谓垄断？另一个屡遭外界诟病绕不过去的坎就是，如何应对尾大不掉的行政垄断？在这些问题上如若不慎，反垄断法的出台很可能成为政府部门扩张手中权力的机会，与劣质企业阻挡优质企业发展的武器。恰恰是在这两个方面，反垄断法疑云重重。我国现行的涉及反垄断的法规分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及众多的行政性法规之中，行政职能四分五裂的结果是使得众多权力部门对企业的市场竞争行为指手画脚，商务部、发改委与国家工商总局是主要权力机构。

　　在此背景下，国务院即将设立的反垄断委员会，即是折衷的产物。据报道，该委员会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成，负“领导、组织、协调”之责。这类似于在重大议题下各相关部门联署办公，在医改、房改、股改等重大事项上均有过类似尝试。为达成反垄断的效果，另外建立一个独立的反垄断执法机构，形成双重架构。

　　草案赋予委员会以相当大的职权。他们要公正地执行职能，就必须对于某一行业市场的合理规模与企业的合理利润作出评估，但这几乎是一个不可能完成的任务。如SEB收购苏泊尔案，小五金协会的各家厂商提出抗议，原因是存在市场垄断风险。此时，反垄断协会必须告诉我们，为什么占据市场份额50％以上就构成了垄断，而不是49.9％？在压力锅市场占据多少份额是公平的，否则就是垄断？在不同的行业这一比例是否应该有所不同？用超过“一定规模”等暧昧不清的词汇，或者“意在寻求市场垄断”等诛心之论，很难与行政权力介入微观经济领域加以区分，给予执法者过大的自由裁量权的恶果之一是“陷人以罪”。

　　此外，反垄断委员会经济学功底与市场理解能力，仍要受到执行反垄断法规定的试炼，反垄断法草案规定了三种垄断行为——经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中——所有这些行为都涉及到市场份额的界定与动机的追究。同时，草案对六种情况提出豁免，包括“为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的”等。豁免之宽泛，可以推翻对所有企业的垄断指控。试问，有哪一家企业在追求市场份额的同时不追求产品质量与经营竞争力，有哪一家行政垄断企业不是声称自己保护了对外贸易与经济合作中的正当利益？有什么理由认为，某一家企业是为了技术进步、经济发展与社会公共利益，而另一家就不是？除非我们事先就在每家企业的额头打上非好即坏的烙印。

　　在民意的盛情呼吁下重新回到反垄断草案中的“行政性垄断”一章，似乎并不意在针对行政垄断企业，更在意反对地方政府的异地产品的“屏蔽”行为，推动建立一个全国大市场。建立全国市场固然为自由企业的基础性工程，但由此就让被称为“自由企业大宪章”的反垄断法缺失了对于行政性企业的制约，不能不说是极大的遗憾。今后遭遇类似茂化实华被中石化停止原料供应的案例，反垄断机构该如何处置？是以保障对外贸易为名巩固中石化的地位，还是为下游民企争得一席之地？

　　反垄断法的目的是为了维护公平竞争与公平贸易，之所以西方在垄断资本主义兴盛之后普遍出台反垄断法，就是为了给所有企业一视同仁的市场环境，让那些以各种借口存在的恶意垄断行为、失去竞争力的企业失去立身之阶。对于处于转型期的中国市场而言，重要的是确立具体的条款给予各类企业以公平待遇，而不是继续以含糊不清的法律词汇保持权贵企业的特权待遇。

　　前美国联邦储备局主席艾伦·格林斯潘抨击美国的反垄断法“是经济无知和冲动的大杂烩”，希望我们不要重蹈冲动与想像的覆辙。把约束条件与现实背景考虑得越充分，法律才能越成熟理智，异化的可能也就越少。

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