法学专家焦洪昌：就业歧视很难单靠司法途径解决

为什么乙肝艾滋病没有列入反就业歧视类别

　　 主持人：刚才我们也说到很多歧视，但是主要还是集中在民族歧视、性别歧视，刚才你说的其他其实也还有很多歧视，比如说健康的，包括乙肝、艾滋病，还有你刚才提到的性取向的问题，你觉得应不应该把它纳入到法律当中去？

　　 焦洪昌：这个问题，首先是立法技术问题，在我们真正要立法，就业反歧视的时候有几个难点不好解释，第一个难点就是，什么叫歧视？这个问题是非常难说清，非常难以定义的。在学界讨论了很长时间，到底什么叫歧视，从种类上来说，我们通常把歧视分成两种，一种叫直接歧视，一种叫间接歧视。所谓的直接歧视，对于这类歧视，通常在立法的时候，先列举一些个领域，在这些领域的事项里面，我们是排除你的歧视的，通常认为国际社会上大概包括九个方面，涉及到我们通常所说的歧视的一些问题，比如说民族、种族、性别、宗教信仰，这是原来我们《劳动法》就有的，现在要增加的是社会出身、年龄、身高、残疾、健康状况，在这些领域里边，你如果违反了规定，在这些领域设定歧视了，我们就认为构成直接的歧视。

　　 除了直接歧视以外，还有一种是间接歧视，企业并不说出来，不要男的，或者说不要女的，但是事实上在操作的时候，结果我录了100个人，一个女的都没进来，虽然没有明确的歧视，但是实际上你的结果是构成了歧视的事实。在西方，包括欧洲，明示的歧视是非常少的，他们现在已经进入到对潜在歧视的打击。因为当立法把什么什么列入禁止歧视以后，政府、社会、组织、国民来打击这个歧视行为的时候，侵权者一般就转移到暗示了，不会出现任何的要男的还是要女的表述，但是事实上他的结果最后对你进行歧视了。

　　 现在中国人对歧视的打击，我觉得还是大家没有形成这种气侯。比如现在环境污染，大家认为这是一个问题，但是歧视在中国可能并没有达到这个地步。这里面涉及到一个问题，就是用人者的买方市场化，劳动社会保障部部长田康平提到一个现代劳动力就业的矛盾，他说到2010年，全国劳动力总量将达到8.3亿，城镇新增劳动力供给是5000万人，而劳动力就业需求岗位只能新增4000万，劳动力供需缺口在1000万左右，就是说大量的人在这儿等着就业，这是一个买方市场，现在这么多人都在等着就业，你现在再去反对就业歧视，再施加这么多，会不会影响经济发展。比如同样是一个男的，一个女的，我花同样的钱雇他，结果这个男的一天工作量大、时间长，女的进来以后又要生小孩，这个事那个事，他说这不是降低我的劳动效率吗，他经常会出现这样的问题。

　　 我觉得相对于企业的社会责任和人的尊严的问题，劳动效率和利润是第二层次的，西方在逐渐逐渐地将人的主体地位的提升，把歧视变成一种像过街老鼠这样一个东西，人人喊打，这个时候形成了一种社会风气的转变，我们现在还没有达到这个程度，还没有把它提到议事日程。我们以往可能有一些个案，在媒体上宣传了，但是从国家立法的角度，从大量的司法实践里面并没有涉及这样的标准，首先哪些领域不能歧视，第二个，什么叫歧视，歧视里边包不包括合理的差别对待，这里面大量的问题实际上我们没有从立法到司法实践里面的体现。从政府立法这个层面，把它列入进去以后，这个问题就非常现实了。

　　 刚才你提到的艾滋病、乙肝，为什么在这里边没有单独列这两种呢？我觉得从立法技术上来看，乙肝或者艾滋病只是疾病里边的一两种，立法不会把某一种单独的疾病列出来，说这个病不允许歧视，将来可能会是一个概括的，比如健康状况，你不能以健康为理由作为一种歧视，健康里面包含着这些对疾病的判断。当然作为一个企业，在招人的时候，法律也应该给于一定的权利，你比如说我们很难去想象一个在食品企业不对求职者进行体检，进行遴选，那我们谁还买你的食品呢？所以从这个层面里面，将来甄别不同的情况，会更细致的规定。

　　 对于这个问题，我的理解是在《就业促进法》里面，不可能把这些问题都列举清楚，从一个国家的法律来说，法律一般分成六个层次，《宪法》根本大法，然后像《劳动法》，或者《反歧视法》可能是第二个层次里面的基本法，根本法、基本法，然后就是国务院作为一个国家的最高行政管理机关，他可以制定行政法规，国务院毕竟是代表中央政府的，中国这么大，13亿人口，这么多地方，你不可能把所有地方的情况都列举殆尽，中央的立法是不是都适合地方，也不一定。除了中央的国务院立法以外，还授权各个地方制定相应的各地方性法规，比如最近山东、上海、广州，北京现在也在制定《促进就业条例》，落实国家的法律或者国务院的这些行政法规。除此之外，国务院的各部门，相应的部门，比如说劳动社会保障部或者是一些组织，妇联，他们可以再设定更细致的规章或者章程，行业里面还有一些自己的规则。所以像基本法不可能把应该由国务院的法规、地方法规、规章、条例他们要做的规定都由他来做，甚至这个案子到法院，法院审了十个案子以后，发现这里边什么叫歧视的问题，立法没有规定，但是法院审这个案子的时候，我们长期审，审了十个，怎么确定他有没有歧视。

　　 我觉得歧视的核心问题是分类，我们怎么样进行分类，这个问题实际上在西方的司法判决里面，大量的歧视犯罪是可疑性分类的，比如说搜狐在招员工的时候，有一个分类，比如说要求本科以上学历的人可以到搜狐来工作，这里边有一个分类，把人分成有本科学历和没有本科学历的，或者说我学过新闻的人优先考虑，那学新闻的人和没学新闻的人又分类了，所有的所谓歧视问题最终都涉及到分类，在设定这个类别的时候，你的这个分类是不是必要的，是不是合理的分类，这才涉及到一个歧视。法院老审那个案子，他可能将来设定一些规则，就不是立法机关来解决的。所以像艾滋病、乙肝这样一些具体的病要不要最后作为一种反歧视的内容列进来，我想这在我们的基本法里面可以不用这么细致的列举，把这些问题将来可以留给更广阔的，更有操作性的下面来解决。