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法学专家焦洪昌:就业歧视很难单靠司法途径解决



就业歧视很难靠司法的途径解决

   主持人:我们有了这部法律可能会对就业有一些保证,但是仅仅靠一部法律要想来解决就业歧视,可能是一件很难的事情。因为毕竟就业歧视执行起来难度很大,就像您刚才说的很多例子,隐性歧视是没法执行的,所以很多网友表示,对这样的法律的可执行性表示怀疑。

   焦洪昌:这个问题是提的非常好的一个问题,这个问题是两个方面,第一个,有这么多的法律禁止歧视,给了人们保护权利的一种根据,但是你真的受到歧视了,你怎么去维权?谁去管这个事?这个问题是非常大的。我们到国外考察,像涉及到就业歧视的案件,通过司法来解决这种问题是非常少的。也就是说,法院要想对歧视问题进行司法的解决,难度非常大,怎么举证,显性歧视还好一些,隐形歧视怎么办?虽然我们国家法律限制很严,但是通过媒体的宣传,人大抓紧实施立法调研以后,形成一种社会风气,我想很快的这些明确的显性的歧视逐渐的会转入地下。

   主持人:这本身也是一种进步。

   焦洪昌:是进步了,大部分都转到地下了,他歧视你了,歧视你以后,你要到法院去告,就涉及到你怎么证明他歧视你了。再一个,就是你官司打赢了,有什么用呢?将来他会用任何方式把你辞退,用人双方已经是一种对抗的、对立的关系了。

   主持人:就是说我聘用你并不是发自真心的,是因为败诉的。

   焦洪昌:对,最后实践证明很难执行。我们到荷兰去,看他怎么解决这类问题。第一,荷兰有大量的民间机构帮助受歧视者维权,你认为你在就业的时候被性骚扰了,或者说工资待遇上或者年龄上有歧视了,这个时候是不是构成歧视?歧视是一个感觉的问题,你是感觉到他对我不公,这个时候是不是正的构成歧视了呢,他到这个组织去咨询,这个组织就有一些志愿者给你讲,把你的事实弄清楚了,国家法律是怎么回事,以往这个情况怎么怎么回事,你这个问题是不是构成歧视,给你解释,可能有一半认为受到歧视的人,事实上并没有被歧视,民间机构把这些问题给他解释清楚了他就回去了。人有的时候需要倾诉,比如你是心理学家,你是法学家,我是不懂的人,我跟你一聊,你把它解释清楚了,解释清楚以后我马上感觉到心里的不平,心里的失落没有了,就解决了,这是一种。

   第二,如果这些组织认为确实存在歧视,就得上有关机构去解决。像欧盟要求所有成员国必须要建立一个类似平等保护委员会或者类似机构。它不是国家机关,而是一个社会组织,这个委员会来听证,让用人的单位来,然后工人只要证明企业确实对我不公平对待了,举证责任就倒置,倒置给那些用人单位,他必须证明没歧视你,这个举证责任难度就比较大。有一个美国电影,说一个律师到一个大的律师事务所就业,本来干得好好的,有一次律师事务所的首席执行官发现他是个同性恋,首席执行官不能因为同性恋开除他,这就有性取向的歧视,后来他以律师记忆力有问题为由将其辞退,他就证明我从来没有对你的性取向有任何的看法,因为一旦涉及到这个你就是歧视,但是你的记忆力不行了,那说明你的劳动技能不行了,这样开除你。在那个时候他们有一个平等保护委员会就来要求雇主来证明你的行为。

   荷兰就是这样,我们到奥地利、捷克,这些国家是政府的劳动部门专门有这样一些机构来裁决这些纠纷,政府也可以来做,最后都不行了也可以司法承担一定的,那是最后的,一般大量的问题,首先在第一条线上,就是这些机构的志愿者就把它解决了,第二个平等保护委员会把它解决了,最后极少的部分到法院解决。

   所以网友提出这个问题,我觉得是非常现实的,也是非常实质性的。

   主持人:您刚才说的像西方一些国家在解决这个问题的时候,他们的企业是不是也特别敏感这些问题,他们会收到什么样的惩罚,因为作为国内企业首先找不到法律去惩罚他,然后在这种实践中,可能被歧视者受到的伤害非常大,但是最后对于一个侵犯者而言,付出的代价又非常小。

   焦洪昌:首先是一个国家的氛围、文化,国民的文化氛围,比如说像美国在早期的时候,对有色人种,黑人,他说隔离是平等的,所以在《宪法》里面,或者说在他的州的法律里面,他认为黑人和白人应该是隔离的,隔离是平等的,黑人跟黑人平等,白人跟白人平等,他认为这个概念是可以的,然后性别男女,本来就是不平等的,女的本来就没有选举权,或者说女的只有三分之一的选举权,跟奴隶差不多,在这样的观念的时候,社会里面对歧视就没有这么一种社会氛围和社会环境。后来通过普来希案,最高法院判该州的法律违宪以后,整个社会对用人者都形成了压力。比如当一个企业雇工的时候,对人的种族问题,对人的性别问题进行歧视以后,美国一般是采用三种审查标准,严格标准、普通标准和宽松标准,凡是涉及到种族问题和性别问题,尤其是种族问题实行严格标准,只要你在所有的雇员、雇工的过程中,劳动合同谈判签署过程中,有对种族的问题尤其是以后,他会产生一个非常大的社会的问题,就是这个企业你歧视人了,歧视人以后,人家不买你这个企业的产品,而且媒体给你曝光,我们不是说企业有CI设计吗,你的知名度、美誉度就受到很大的挑战,大家说你这个企业都歧视人,不管你是什么样大的公司,涉及到这样一个丑闻的时候,你这个企业的形象被打了一个非常大的问号,你花很多钱做公益事业,争来的名声,都没有一个媒体报导说你有种族歧视这个影响大。所以从企业的发展上来说,他也非常怕沾这种事,这是一种社会的压力。

   其次欧洲如果判歧视的话,真的他俩关系闹僵了,很难再去那儿工作,但是他的法院只要判定你是歧视了,马上政府给你罚款,给他救济,第一次是500欧元,你对他歧视了,500欧元,相当于5000人民币,马上就罚。有的时候企业说我不在乎,如果人家再告你,可能又要加更大的惩罚力度,实际上这里边涉及到一个,本来一个雇工和雇主完全是司法的关系,但是随着社会的发展,我们个人的价值提升到光由司法保护不行了,应该加入到公民前来对他进行保护,政府就有义务,比如说《就业促进法》现在在当下社会法制国的社会背景下,他要求政府要承担积极的责任实施这个法律,不是说消极的不管,权利分积极人权和消极人权,消极人权是不要求政府积极的作为,但是像劳动、受教育、提供公共服务、社会保障,要求政府有积极的作为,尤其像就业这个问题,本来受歧视这一方就是弱势群体,如果政府袖手旁观的话,特别是社会之间的冲突,最后他可能危害社会,政府在这里边就应该负担一个积极的责任和义务,政府应该对那些歧视的行为,虽然是你们两个之间的私事,但是契约自由,现在要服从《宪法》里边对平等权的保护和对人权的保障,这个权利应该施加到政府身上,政府承担监管,你去监管他。

   主持人:法律规定你不监管不行。

   焦洪昌:你不监管就失职了,就不是一个服务型的政府,不是一个民众所要求的这么一个政府,对政府要形成问责,人大要给你施加压力,你在就业方面出现这么多投诉,政府为什么不去管呢。所以把这个事施加到政府身上,政府就负担了法律上的责任,不是道义的,而是有法律上的责任。那些企业如果在这方面长期的老有歧视,我想企业在登记的时候,年检的时候,我想应该增加一个考核的指标,原来只考核你这个企业有没有污染,一票否决,有没有逃税,违法的行为,我想将来可以把企业有没有歧视作为对你企业的一个考核标准,因为我给你批照,我给你年检,如果大量的投诉你这方面的事情,这个时候我给你企业可以亮红牌、黄牌,亮什么牌,到什么牌你的企业就关张,到什么牌的时候你企业要整顿。积极推进就业的,还有优惠性的措施,比如对那些残疾人,对那些妇女,对那些弱势群体还积极帮助的那些企业,我们要给你奖励,给你宣传,我想通过政府的监管,加强对企业、对用人单位的约束,这个时候也是可以施加到各级政府的责任。

   最后的目的是达到公平的、平等的就业权利的保护,我们以往可能更多的想到权利受到侵犯了,我怎么去救济。救济,本质上来讲是一种事后的了,事后是一种方式,但是我们在制度设计里面,不光是要设计事后的救济,没有权利就没有救济,但是在一个法制国家里面,你这个政府,企业的社会责任怎么能够事先,在制度设计里面就设置一种约束,防止你歧视,这可能会更重要。因为你一旦受到歧视,东跑西跑,再去救济的时候,最后跑了很长时间,心里把这口恶气出了,还是得不偿失。如果事先在制度上就更多的把这些事情防止了,应该一年一万件,现在变成三千件,那七千件不就受益了吗,制度上要往前设计这个东西,可能对平等保护更有现实意义,我们从立法的角度来说就不是纯粹的关注到事后,以后怎么办,要前移。

   主持人:可能会有一个问题,就是有评论说担心这个《就业促进法》最后并没有促进企业的成长,而是给政府增加了权力。

   焦洪昌:这个问题是一个双刃剑,最后到底往哪边砍这个剑,最终是一个立法的利益衡量问题。往这边,会担心给企业施加更多约束,使企业生存更加困难,往那边,可能放纵企业去侵犯用人者的权利。一个高明的立法,好的立法,有质量的立法,度把握的合适,就能体现立法的质量。

   主持人:可能还是对政府要求更高一些,但是也不能以这个为借口为企业增负。

   焦洪昌:这也涉及到另外一个问题,就是中国的执法水平,但不能说因为政府可能执法的时候会滥用权力,最后我们就不给政府权力,无政府状态可能比带有一个相对恶的秩序来讲更坏,政府不是最好的选择,但是到目前为止,是一个最不坏的选择,我们只能这么考虑这个问题。

   主持人:时间也差不多了,今天我们谈了歧视的问题,其实还是法律是一个基础,更重要的还是希望达到一个积极的宣传,最终把这种歧视变成一种像西方发达国家一样,老鼠过街人人喊打的局面,可能最终就不需要走司法的路子,可能可以通过更多的民间机构,民间组织,通过他们的成长,他们在社会中起到越来越强大的作用,这样才能够最终解决企业就业中的一个歧视问题。我们今天也非常感谢各位网友的光临,也非常感谢焦教授的到来,再一次感谢网友,我们本次访谈到此结束,谢谢。

  


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