《物权法》:如何才能寻找到最低限度的共识

　　即使在民法学者的集体声音空前高涨的时刻，不一样的声音仍然可以听见。这或许也是江平教授所言的“改革开放的精神”的一个表现。

　　2月25日，会议的主持人特意提醒听众，他们请来了法理学者和宪法学者，和他们一起讨论草案的问题。

中国人民大学教授朱景文说，人大法学院的教师，许多也都是北京的有房族和有车族，年收入几十万、上百万的教师亦有人在。但2006年法学院的新年联欢会上，朱景文遇到一位退休的老教授，朱景文向他拜年的时候，老教授说，“我们现在已经成了两个阶级(层)。”

　　“面对这位白发苍苍的老教授，我无言以对。”朱景文说道。这位法理学者接着说，虽然民法学界强调了《物权法》作为民法的一部分，其功能有限，但在国有资产流失和贫富分化成为《物权法》的立法背景时，立法机关不仅仅是表决机关，更应该是沟通民意、整合民意的机关。

　　“改革开放确实增加了社会财富的总量，但是这些财富分布并不均衡、公平。如何使改革开放以来所形成的不同利益群体和谐相处，而不是草率从事，使矛盾、冲突更加表面化和激化”，朱景文说，“恰恰是通过立法所应该达到的目的。”

　　即使在民法学内部，虽然许多民法学者为《物权法》推迟出台而惋惜，但华东政法学院知识产权学院院长高富平却认为，《物权法》的暂缓恰如其分。

　　“我不同意巩献田对《物权法》草案的批评”，高富平说，“但这个‘缓刑’可以让我们好好反思一下，这个差一点颁布的《物权法》草案是否真正成熟？”

　　高富平认为，现在的《物权法》草案最大的问题在于没有很好地解决和土地使用权相关的物权问题。

　　“物权法要让人有一个好的预期。防止国家随意收回土地使用权是中国的物权法首先应该解决的核心的首要的问题。”他说，“土地归国家和集体所有，这是中国特色，亟需草案创设一个老百姓放心的土地使用权制度。”但草案回避了对农村土地使用权能否抵押、农村宅基地能否流转、城市建设用地的分类(出让或划拨)、征地拆迁是否适用于征用乃至城市私人宅基地等十分敏感而急迫的问题。这部意在“定分止争、物尽其用”、作为中国市场经济支柱的法律，因此被高富平认为功能先天不足。

　　2005年7月，《物权法》草案向社会公布征求意见，民法专家、中南财经政法大学副校长陈小君公开表示，草案对建筑用地使用权期限届满后的处置有明确规定，以保护市民的不动产，但关于农民对土地的使用权却没有类似规定，表明作为中国公民大多数的农民在土地上没有固定的有效物权，令人匪夷所思。

　　中国人民大学教授、起草专家组成员王轶接受采访时表示，截至2005年8月20日，草案征求意见最后一天，共收到11543件意见。集中在作为征地拆迁依据的“公共利益”如何界定、农村宅基地能否流转、土地承包权能否抵押和城市建筑用地使用权期满后如何处置等问题上。这些意见都在民法学者的意料之中。

　　征求意见后的草案第四稿第155条，则更明确地规定了城市建筑用地使用权期满后的处置方法。这被认为是征求意见的最大成果之一。同样反响激烈的农村土地承包权能否抵押和宅基地能否流转问题，仍付之阙如。

　　王轶亦认为，《物权法》起草过程中的最大难点就在于如何构建中国的土地权。

　　“中国人口与资源的矛盾十分紧张，土地负载着许多功能，以往实践中，很多问题和不满都与此相关。最新的资料表明，65%的农村上访和群体事件都和土地问题有关。”王轶说，在和土地有关的权利创设方面，起草专家面临着不可承受的责任之重。

　　“法律应该兼顾现实和前瞻性。但现在的草案没有前瞻性，只是表达了现实。”另一位专家组成员、中国人民大学民商法研究所主任杨立新坦率承认草案回避了许多问题。“但比没有好。它毕竟把改革的成果固定下来了，不然总是悬着。”

　　高富平不无失落地表示，“缓刑”并不能使草案有所突破。“现在的草案就是法学界、立法机关和民众的共识。这个共识的水平在短期内不会有变化。”

　　共识的底线在哪里？

　　共识——《现代汉语词典》解释为“共同的认识”，却成了这场旷日持久的争议的另一个关键词。

　　“物权法很多问题有待进一步讨论，对物权法草案某些技术性问题在学界仍然存在着一些分歧，但是《物权法》草案，经过多次审议、修改，尤其在征求全国人民意见后，广大人民提出了很多意见，合理意见都已经被立法机关采纳，因此说现在草案已经比较成熟了。”中国人民大学法学院院长、《物权法》主要起草者之一的王利明教授说。

　　稍早，漩涡中的另一方巩献田教授则反问说，“我一个人能‘搅黄’一个法律吗？”巩教授认为，具体到国有资产和私有资产在《物权法》中的地位问题，民法学者关于《物权法》要防止公权对私人利益的侵害一说，不过是“少数物权法起草者的这种主张”，“就在那些成千上万通过诚实劳动、合法经营而富裕起来的从事个体经济和私营经济的成员那里也是通不过的！”

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　　而王轶认为，今天中国的价值取向因为利益分配的多元而不同，不同利益取向和价值取向之间的争论不会停止。《物权法》草案寻求的，不过是两个最低限度的共识。

　　首先，“只要法学界和社会各界有一点共识：物权法是中国下一步发展的必要步骤。”

　　另外，“通过向全体国民征求意见，提供不同的利益和价值取向之间讨论的平台，以求形成最低限度的共识。这是草案向全民征求意见的初衷。”

　　“专家建议稿、在立法机关研讨会上的发言、网络上征求意见以及人大常委和代表们的投票表决，都是不同的价值和利益取向在交锋和寻求共识。”王轶说。

　　争论双方都提到国有资产流失和2005年频繁发生的矿难，解读却南辕北辙，背道而驰。巩献田怒道，这都是私有化的恶果。但许多民法学者却坚持认为，这与国有资产权利主体不明和因物权主体不明而生发的对未来不确定的预期有关。

　　不管是否以追求共识为目的，这种争论的性质与其说是学术性的，不如说是政治性的。“如果是学术讨论，那我认为，我和巩献田老师价值取向的不同不需要达成一致，而只要相互理解就可以了。”

　　“我个人总体感受，对于转型时期的中国往何处去，人们的理解和预期都不一样。比如农村的土地承包权让不让抵押，农村宅基地可不可以流转，基于不同的预期，这些问题可以得出不同的结论。”和杨立新一样，王轶认为，现在的草案更多地照顾了现实而不是推进变革。同时，他看好网络降低了表达的成本，使弱势群体的利益表达成为可能。“草案征求意见就是一个例子。”

　　然而，如果不是过于乐观，这位年轻的民法学者至少还面临着另一个问题：不同的社会阶层信息来源不同，关心程度有异，表达能力有高下，公开辩论这个平台如何做到公平？

　　“我承认，现实的确是有差别的。”王轶谨慎地挑选自己的用词，“法学工作者在立法中应该发挥什么作用？他们尽量不是站在某一群体的角度，而是充分设想和表达不同群体的意见，通过调查，来表达强弱势群体的价值，从中加以平衡。”

　　“这是很重要的一点。”他强调说，“根据我自己参加草案起草和人大法工委组织的专家讨论的体会，法学学者代表的并非仅是知识精英自己的立场。”

　　以“代言人”自居的“法学学者”间发生矛盾将如何解决？“公开的辩论提供了形成共识的平台，但最后也有可能不能形成共识，或者形成的共识不足以支撑这项立法。”王轶说，“为了避免不同阶层利益取向的分裂造成尖锐冲突，这时候应该通过人大常委会和全国人大进行表决的程序，来形成一个判断。”

　　但目前看来，除了争论、上书和草案搁浅外，还没有更好的形成共识的途径。

　　杨立新表示，草案搁浅有两个好处。“一个是使我们有时间完善表述，尝试写进新的东西。另一个是凝聚了民法学界的共识”，使民法学者更加团结。

　　当被问及这种“团结”是否会压抑学术上应有的争议时，杨立新说，《物权法》遇到最大障碍的严峻时刻，也是需要放弃分歧的时刻。