渎职犯罪中关于国家机关工作人员与非国家机关工作人员能否构成共同犯罪、应如何定性？由于刑法立法中没有专门涉及渎职犯罪共同犯罪定性与处理的规定，理论界与实务界认识不一。笔者对此探讨如下：
1．非国家机关工作人员能否成为渎职犯罪的共同实行犯？对这个问题有不同的见解：肯定说认为，非国家机关工作人员虽无某种特殊身份，但均可与国家机关工作人员构成职务犯罪共同实行犯。
因为尽管主体身份性质不同，但因是共同犯罪，因而不同身份的主体的行为仍是互相联系的，就被侵害的客体而言，不能说仅受到特殊主体行为侵害，而应当认定受到特殊主体和一般主体共同行为的侵害。否定说认为，非国家机关工作人员不能与国家机关工作人员构成共同实行犯，只能构成它的组织犯、教唆犯或帮助犯。因为利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的。如果没有一定身份，就不存在利用职务上的便利问题。
笔者认为，以上两种观点都值得商榷。对非国家机关工作人员能否成为渎职犯罪的共同实行犯，应该根据非国家机关工作人员能否参与和是否参与了国家机关工作人员渎职犯罪的部分实行行为，区别对待。凡非国家机关工作人员能够参与国家机关工作人员的部分实行行为的可以与国家机关工作人员构成渎职犯罪的共同实行犯。例如最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体运用法律若干问题的解释》第八条规定：使用人与挪用人共谋，指使或者参与取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚；又如刑法第二百四十八条规定的虐待被监管人员罪，监管人员指使被监管人殴打或者体罚其他被监管人的，依照虐待被监管人员罪处罚，就是对于非司法人员实施纯粹司法职务犯罪的立法例，依照这一规定，指使他人实施虐待行为的监管人员就是该罪的间接主犯，被指使的人员则是从犯。最高人民检察院《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》同样肯定了身份不同的主体可以成为徇私枉法罪共犯。相反的例子是非国家工作人员不能与国家工作人员一起成为玩忽职守罪的共同实行犯。因为玩忽职守罪的客观要件是国家机关工作人员擅离职守不尽职责义务，或不正确履行职责义务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。非国家机关工作人员却无相应的职责义务，也就谈不上“不履行”或“不正确履行”的问题。
2．非国家机关工作人员没有利用国家机关工作人员的职务之便该如何定性？一种观点认为，应分别定罪。即对非国家机关工作人员以非渎职犯罪论处，对国家机关工作人员则以渎职犯罪论处，这既符合罪责自负原则，也符合刑法谦抑性原则要求。笔者认为，对有身份者与无身份者同为实行犯的共同犯罪的定罪，原则上应依照有身份的实行犯的犯罪性质论处。理由有三：一是特殊主体优于一般主体的原则。既然非国家机关工作人员在一定条件下成为某种国家机关工作人员犯罪的实行犯，其行为的性质已由普通犯罪行为转化为国家机关工作人员犯罪行为，从而具备了国家机关工作人员犯罪的特征。二是特殊主体和一般主体共同侵害的是同一客体。因为尽管主体身份性质不同，但因是共同犯罪，因而不同身份的主体的行为仍是互相联系起作用的，就被侵害的客体（国家机关的正常活动和信誉）而言，不能说仅受到特殊主体行为侵害，而应当认定受到特殊主体和一般主体共同行为的侵害。三是“混合主体”（即一般主体与特殊主体的混合体）犯罪构成要件的特殊性。一般主体能侵害特殊主体的犯罪客体，那么就“混合主体”犯罪构成要件而言，不仅符合特殊主体犯罪构成要件，而且符合一般主体犯罪构成要件。因此，对这类犯罪坚持从一重处断的原则（也就是以国家机关工作人员犯罪定罪），具有其内在的合理性和合法性，不仅符合罪刑法定原则精神，同时也是当前我国司法实践的客观要求。
3．国家机关工作人员教唆、帮助非国家机关工作人员实施渎职犯罪如何定性？在这个问题上，刑法理论界有不同的认识。一种观点认为，国家机关工作人员犯罪只能由具有特殊身份的国家机关工作人员实施，非国家机关工作人员不能直接实施国家机关工作人员犯罪，因而国家机关工作人员不能成为非国家机关工作人员实施国家机关工作人员犯罪的教唆犯。而因为实行犯是非国家机关工作人员，所以对二者均应以普通犯罪定罪。另一种观点认为，被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从教唆者本身立场上看，应当解释为犯罪的实行，因此国家机关工作人员应按国家机关工作人员犯罪论，而非国家机关工作人员由于不具备国家机关工作人员的身份，其行为如果构成一般犯罪的则以一般犯罪论，否则不构成犯罪。
笔者认为，第一种观点一方面忽视了职务犯罪行为在一定条件下的可转让性和可替代性，另一方面在共同犯罪中，仅凭一方的身份确定共同犯罪的整体性质，不考虑非国家机关工作人员的实行行为与教唆者所担任的职务之间的内在联系，也是于理不通的。第二种观点主张分别定罪，人为地割裂了共同犯罪的整体性质，也欠妥当。因为国家机关工作人员与非国家机关工作人员不仅在主观上具有共同的故意，而且在客观上，非国家机关工作人员的实行行为，是利用国家机关工作人员职务上的便利来完成犯罪的。
对大多数国家机关工作人员教唆、帮助非国家机关工作人员实施渎职犯罪的情况应均以职务犯罪论处，理由在于：第一，有身份者教唆或帮助无身份者实施真正身份犯的情况，不是在任何真正身份犯中都有可能存在。例如强奸罪是由自然身份构成的真正身份犯，不具有该种身份就不可能单独实施强奸行为而成立真正身份犯。同理，国家机关工作人员教唆、帮助非国家机关工作人员实施渎职犯罪的情况，也不是在任何渎职犯罪中都能存在的。例如，民事行政枉法裁判罪，如果行为人不是法官，他就不能构成该项犯罪；即使有法官身份的人也不能教唆、帮助不是法官的人共犯此罪，因为法官身份是实施裁判的必备条件，非法官身份的主体不可能单独实施裁判行为而成立身份犯。第二，国家机关工作人员教唆、帮助非国家机关工作人员实施可利用职务之便的渎职犯罪时，要根据被教唆（或被帮助）者是否利用了教唆（帮助）者的职务之便分别定性。如果没有利用职务之便，则后者是普通犯罪，前者是普通犯罪的教唆犯。如果国家机关工作人员不仅教唆（帮助）非国家机关工作人员犯罪，而且提供职务之便，则国家机关工作人员是渎职犯罪的间接正犯，非国家机关工作人员是渎职犯罪的从犯。即都构成了渎职犯罪。
（作者单位：广东省中山市检察院）（来源：检察日报)
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