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认定“非法吸存”:刑法须兼顾商权保护(组图)

  “不管采取什么名义吸收公众资金,只要是还本付息,未经批准的,就可以认定为非法吸收公众存款。”刑法学界的这一代表性观点其实是在人为地扩大非法吸收公众存款罪的适用范围。作为商业银行法的保障法,刑法规定非法吸收公众存款罪的目的是,禁止和打击与银行存款业务相冲突的非法吸收公众“存款”行为,而不是违规吸收公众“资金”行为。这一立法目的,实际上已经划定了非法吸收公众存款罪的范围,以区别于行为特征相似的证券犯罪、保险犯罪和信托犯罪。

  唯有从刑法作为经济法律的保障法的性质出发,重新梳理和划定相关经济罪刑规范的适用范围,才有可能建构经济刑法的体系和逻辑。

  民刑论衡 第2期

  主持人:

  曾宪文 本报法律经济部编辑

  嘉 宾:
王作富

  中国人民大学法学院刑法学教授、博士生导师,中国法学会刑法学研究会顾问
王保树

  清华大学法学院商法学教授、博士生导师,中国法学会商法学研究会会长

  一、刑法是商业银行法的保障法

  无论是对非法吸收公众存款行为危害实质的把握,还是其刑事违法性的判定,都必须以商业银行法等相关经济法律、法规的规定为基础,并结合刑法的规定进行认定。

  主持人:

  目前,在我国金融工具创新与金融制度变迁过程中,刑法设置的非法吸收公众存款罪,由于其行为模式仅模糊表述为“非法吸收公众存款,或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的”,造成司法实践中认定本罪过于弹性,在一定程度上影响了金融市场的发展,也妨碍了正当的商业活动。
尽管学界和实务部门对如何认定本罪进行了许多有益的研究,但在“什么是存款”这个最为关键的问题上还显不足。今天,本期论衡请来了王作富和王保树两位知名学者,从刑法作为商业银行法的保障法这一新视野,探讨非法吸收公众存款罪中的“存款”究竟指什么。

  王作富:近年来,司法实践中围绕非法吸收公众存款罪产生了一些争论,例如证券公司代客理财并承诺保本保息、商业银行违反规定擅自提高存款利率吸收存款,是否可以构成非法吸收公众存款罪有不同认识。这固然与刑法对本罪的内涵、外延规定不够明确有关,但更重要的是与人们的刑法观念有关,即在经济领域里,特别是金融领域里,应当怎样看待和发挥刑法的功能和作用。虽然刑法和其他部门法共同担当着防治违法犯罪的重任,但刑法却是作为其他部门法的后盾和保障而存在于法律体系并运行于司法实践之中的,因而刑法对于犯罪的调控和规制,亦即国家刑罚权的发动,必须符合谦抑性、最后性和补充性的要求。作为一种典型的法定犯罪,非法吸收公众存款罪的犯罪性或者说刑事违法性的具备,必须以行政违法性的存在为前提,不具有行政违法性的,无论其对社会造成的危害多么严重,也不能以犯罪定性处理,否则,即是对罪刑法定原则的背离和违反。因此,无论是对非法吸收公众存款行为危害实质的把握,还是其刑事违法性的判定,都必须以商业银行法等相关经济法律、法规的规定为基础,并结合刑法的规定进行认定。

  王保树:商事权利的保护,商事秩序特别是金融秩序的维护,需要多种法律形式,不仅需要发挥商法的功能与作用,也需要发挥其他法的功能与作用,包括发挥刑法的功能和作用。但是,刑法对于商事秩序包括金融秩序的维护应该与商法不同,它不介入一般商事关系的调整。同时,它也不介入一般应由监管解决的问题。只是在商事法律不能或不可能解决问题,且出现犯罪行为时才介入。所以,在商事法律里,总是将刑法的问题规定在法律责任中,并且明确规定某行为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。

  主持人:

  顺着两位专家的思路演绎,可以得出一个结论,刑法作为商事法律的保障法,意味着刑事立法和刑事司法至少要受到两个约束:一是介入的置后性,即刑法只有在商事法律不能够通过非刑罚手段有效地保护商事主体的合法权益的情况下才可以介入;二是定罪的继受性,即定罪的目的是为了督促行为人遵循商事法律规定,确定为犯罪的行为必须是也只能是直接违反商事法律规定的行为,而不是违反商事法律规定之外的其他规定的行为。只有认识和理解了这两个约束,才能保证经济刑法自身的体系性和逻辑性,实现罪刑规范与商事法律规定在价值追求和行为内涵上的一致性。

  二、存款的本质是货币经营行为

  商业银行法禁止非法吸收公众存款,是禁止非法吸收作为营业的存款。银行存款业务的实质,并非单纯指对社会公众资金的吸收,而是指用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。因此,非法吸收公众资金,只有在借此非法从事银行存款业务时,才能对银行业的正常业务活动和国家对银行业的正常监管秩序构成冲击,才能以非法吸收公众存款定性。

  主持人:

  根据商业银行法第三条规定,吸收公众存款是商业银行的法定业务之一。同时该法第八十一条规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款,变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。出于落实商业银行法的上述规定,保障商业银行吸收公众存款的专营权的需要,1997年刑法吸收全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中的有关内容,规定了非法吸收公众存款罪。从这一立法背景出发,如何理解本罪中的“存款”?

  王作富:商业银行法和刑法虽然对非法吸收公众存款行为的刑事责任作了规定,但对于“存款”的内涵和特征却未予以界定,而学界和实务部门对此问题的看法存在着较大争议。其实,从非法吸收公众存款罪的立法渊源及其在刑法分则体系中的犯罪归类不难看出,非法吸收公众存款行为之所以犯罪化,根本原因就在于其侵犯了国家对金融业的正常监管秩序。众所周知,金融业是专门经营货币、资本业务的,主要是存贷款业务,也包括一些特定的投资业务,因而金融业中的存款业务的实质,并非单纯指金融机构对社会公众资金的吸收,而在于金融机构吸收社会公众资金的目的,是为了用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。所以,非法吸收公众资金虽然与非法吸收公众存款在表象上极为相似,但只有借非法吸收公众资金非法从事银行信贷业务时,才能对银行业的正常业务活动和国家对银行业的正常监管秩序构成冲击,才能以非法吸收公众存款定性。

  王保树:非法吸收公众存款罪中的“非法”,按照商法的理解,应是违反了商业银行法。在我国,商业银行法将“吸收公众存款”作为商业银行的专营业务。依据商业银行法第二条规定,“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”商业银行的性质是与“吸收公众存款”紧密联系的。该法第十一条还规定,“设立商业银行应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”“未经国务院银行业监督管理机构批准任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务任何单位不得在名称中使用"银行"字样。”它表明,吸收公众存款是作为一项银行业务定位的,未经批准而进行即视为非法。在这里,“吸收公众存款”应与“民间借贷”加以区别。在存款上,“不特定对象”很难界定,只能说商业银行的存款业务是面向公众的。其实,“吸收公众存款”与“民间借贷”在具体法律关系中都是特定的。一个公民到一个银行去存款,银行是特定的,存款人也是特定的。本质的问题是,银行将吸收公众存款作为一种营业,即持续地反复地不间断地有计划地进行。并且,将存款积聚起来再贷款与他人并收取利息。民间借贷不具有营业的形式。禁止非法吸收公众存款是禁止非法吸收作为营业的存款。

  三、还本付息不是存款的充要条件

  还本付息是所有借贷的特点,而不是“吸收公众存款”独有的特点,更不是存款的本质,其不能作为认定存款的根本标准。

  主持人:

  刚才两位专家提出,应从“是否利用吸收的公众资金进行货币、资本经营”和“是否以营业的形式吸收公众资金”两方面来理解存款,可谓殊途同归。但在目前的司法实践中,这两方面完全被疏忽了。而且,根据国务院1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,是指未经批准向社会不特定对象吸收资金并承诺还本付息的行为,许多人将还本付息视为存款的本质特征,认为只要未经银监会批准,擅自对外吸收公众资金并承诺还本付息的,都属于非法吸收公众存款。其实,资本市场上的投资,除了股权类投资外,有近半数是固定收益类投资。这类投资既包括银行存款,也包括公司债券、债券型基金、住房抵押贷款证券、投资连接保险等,而且,随着金融市场的发展,这类金融产品还会更加多样化。因此,将还本付息等同于存款,忽略存款作为银行业务的属性,只会人为地扩大非法吸收公众存款罪的适用范围。

  王保树:将还本付息等同于公众存款或变相吸收公众存款,并非是适当的考虑。可以说,还本付息是所有借贷的特点,而不是“吸收公众存款”独有的特点。譬如说,上述的民间借贷就是还本付息,但它是合同法上保护的。又如发行公司债券,也是还本付息,并且符合“向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动”的标准,但它是受公司法、证券法保护的,关键是它是否被批准。还应强调,银行“吸收公众存款”独有的特点是将其作为一种营业,而这种营业是需要经过许可的。国外也是如此。

  王作富:还本付息虽然是存款的一个重要特征,但不是存款的本质,更不能作为认定存款的根本标准。实际上,除了存款以外,具有还本付息特征的民商事行为还有民间借贷等。对于民间借贷的性质和对象,1999年1月26日《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。而对于民间借贷的方式,《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》只要求:第一,禁止吸收他人资金转手放款;第二,借贷利率不得超过央行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍。可见,公民与非金融企业之间的民间借贷,不仅可以还本付息的方式进行,而且借贷利率可以超过金融机构的法定贷款利率,只要不用借贷资金开展信贷业务,贷款利率不超过金融机构法定贷款利率的4倍,本着私法意思自治的基本原则,均可认定有效。由此可见,民间借贷与非法吸收公众存款的本质区别并非是否具有还本付息的特征,而是在于是否以借贷的资金非法进行信贷活动,这才是非法吸收公众存款行为的危害实质和立法规制的原意所在,也是实践中正确认定非法吸收公众存款罪的根本保证。

  四、违规信托并非变相存款

  委托理财,就是“受人之托,代人理财”,本质属于信托关系,与作为借贷性质的存款有两大区别。

  主持人:

  如果说还本付息与存款有着重大区别,那么当前司法实践中将具有“还本付息”色彩的委托理财认定为非法吸收公众存款罪就是值得推敲的。因为从法律性质上讲,存款和委托理财是两个完全不同的概念。

  王保树:委托理财,就是“受人之托,代人理财”,本质属于信托关系。信托与存款的区别主要有两点:第一,存款转移所有权,货币一旦存入银行,即属于银行的资产,存款人不再享有所有权,而只享有请求银行还本付息的债权;信托财产具有独立性,不属于受托人的固有财产,在受托人死亡或者解散、撤销、宣告破产时,信托财产不能作为遗产或者清算财产。第二,存款存入银行后,存款人对存款的使用不具有任何控制权,而信托财产必须按照委托人的指示使用,使用不当的,委托人可以请求法院撤销。因此,委托理财不能等同于存款。

  王作富:同意王教授关于代人理财与吸收存款的区别分析。具体而言,委托理财能否构成非法吸收公众存款罪,应把握关键的三点:一是行为人是否实施了吸收公众资金行为;二是行为人以吸收的公众资金所从事的经营活动是否属于银行信贷业务;三是行为人的行为是否违反了有关金融法律、法规的规定。只要同时具备上述三个要素,行为就具有了刑法中的非法吸收公众存款行为的实质,如果该罪的其他构成要件也具备,就可以认定为非法吸收公众存款罪。

  五、依混业经营趋势判断存款

  在分业经营朝混业经营发展过程中,市场会出现许多新的融资形式,对于这些新的融资形式,在法律没有作出禁止规定的情形下,应该允许存在。对于其中出现的问题,刑法未明确规定前,不必比着葫芦画瓢,往某种罪上靠。

  主持人:

  1997年刑法规定非法吸收公众存款罪时,我国金融业严格实行分业经营体制,即银行、证券、保险和信托分业经营。在这一格局下,认定非法吸收公众存款罪,从原则上讲,其实并不困难。因为本罪保护的是银行业务,如果某项吸收资金的行为并不涉及或者影响银行业务,自然不构成本罪。如上述券商委托理财,因其属于证券业务,即使违法达到了犯罪的程度,也只能定其他罪名,而不能定本罪。当然,如果是借理财之名,而行银行存款业务之实,那就要另当别论,因为这已经不再是委托理财了。今天,形势又发生了变化,分业经营正在逐渐转向混业经营,2005年我国证券法的修改已经为这种混业经营作了立法上的铺垫。在混业经营体制下,银行、证券、保险与信托之间将出现业务混同,这给我们正确认定非法吸收公众存款罪又增添了新的难度。

  王保树:确实,目前的经济情况发生了许多新的变化。虽然,目前我国的金融体制还不能说已是混业经营了,但有向混业经营发展的趋势,立法也已留出了发展的空间。因此,金融产品会不断创新,银行存款业务的界定将越发复杂和困难,在认定是否是非法吸收公众存款罪时,不得不注意一些新的情况。譬如,修订后的证券法规定了证券公司可以为投资者融资融券。而证券公司在融资融券后,必须通过货币市场或者信贷等渠道获得支持,这些渠道到底包括哪些,如何与银行存款业务协调,至今法律还没有作出规定。又如修订后的公司法规定了股份有限公司可以采取私募方式即向特定对象募集股份设立,这种私募有无可能与吸收公众存款发生联系,都需要解决。

  主持人:

  这些新情况的出现,意味着我们必须以一种更为谨慎的态度适用非法吸收公众存款罪。从目前非银行金融机构、组织或个人涉嫌非法吸收公众存款罪的不同情况看,大致可以分为三类:一类是以转贷为目的,在吸收他人资金后再转贷,谋取存贷利息差价;二类是为自己经营筹资,在吸收他人资金后将资金随机用于自己的不同经营活动,资金提供者并不知道资金用途;三类是为特定经营项目吸收资金,在吸收他人资金后按事先与资金提供者达成的约定将资金用于特定经营项目,资金提供者从项目经营利润中获得一定的收益。请问,如何认定这三类行为是否属于非法吸收公众存款罪?

  王保树:对于具体定罪问题,这涉及许多刑法本身的问题,我没有什么发言权,但有两点是值得注意的:一是不能将民间借贷混同为非法吸收公众存款,民间借贷不是以存款为营业,是不需要批准的,因而不存在违反商业银行法的规定的问题,不能往非法吸收公众存款上靠。至于民间借贷本身是否也能发生犯罪?不可一言断之。即使发生犯罪,该是什么罪就是什么罪,不必归于非法吸收公众存款罪。二是市场经济发展中出现了许多新的融资形式,对于这些新的融资形式,在法律没有作出禁止规定的情形下,应该允许存在。对于其中出现的问题,刑法未明确规定前,不必比着葫芦画瓢,往某种罪上靠。因为这样做,是不利于市场经济发展的。至于需要立法规范,那是立法问题。在没有立法规定为犯罪之前,则不要推定为某种罪。

  王作富:第一类行为,只要达到犯罪程度即可构成非法吸收公众存款罪。因为非银行主体吸收资金后转贷他人,已经严重侵犯了银行的存款业务专营权,这种行为自然可以构成非法吸收公众存款罪。对于第二类行为,只要是行为人(含单位)确实出于本人从事某种生产、经营业务需要而向他人借款,不是用于非法发放贷款等金融业务活动,都属于借贷关系,无论是向多少人借款,也无论出借人是否知道其借款用途,都不能构成非法吸收公众存款罪,如构成其他罪的,则按其他罪处理。例如,以融资为名行诈骗之实,可以构成合同诈骗罪。如果行为人以借款用于生产、经营为名向他人借款,实际用借款从事走私、贩毒等违法犯罪活动的,行为人并不构成非法吸收公众存款罪,对其只能以走私罪、贩卖毒品罪等论处。第三类行为,既不是一般的借贷关系,更不是非法吸收公众存款,而是双方合作经营的一种方式,资金提供者只是不参与管理,而以“利息”或其他形式分享利润,同时也承担经营风险的义务。这与非法吸收公众存款无论是在形式上还是在本质上,都有原则区别,两者不可混淆。当然,如果行为人面向社会不特定对象,以合作经营为名,大量吸收资金,但实际上并不履行或者根本不可能履行合作协议的,则有可能构成合同诈骗罪。
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