高富平（华东政法大学知识产权学院院长、中国电子商务协会政策法律委员会秘书长）
陈绚（中国人民大学新闻学院教授）
时建中（中国政法大学教授，中国法学会经济法学研究会常务理事、副秘书长）
“短信骚扰”侵犯了公众的隐私权、人格权及财产权
记者：大量扑面而来的短信广告令手机用户不胜其烦，成为社会公害。请问“短信骚扰”侵犯了公众的哪些合法权益？
高富平：手机是用户通信工具，也属于私人“领地”。未经请求发送广告信息，构成侵犯用户隐私权。一方面占用用户手机空间，另一方面也为用户带来不必要的烦恼。
陈绚：对手机广告，不能一概说“不”。
首先，我们要区分清楚，在大量的用手机接收的短信息中，不都是广告。有的是一些提醒市民的公共信息，这些信息我们不妨将之称为公益广告，如中国移动以10086发布的各种提醒用户及公众的公共性信息；另一类是真正意义上的商业广告，如安装天线、销售机票等，这些广告信息应该被视为是不道德的，因为我国目前还没有法律来规范这些信息的发布；还有一类就是带有诈骗内容的信息，不属于广告，是违法犯罪行为，例如，提供非法产品或服务、虚假中奖信息诈骗等。
时建中：不良短信因其内容不同、后果不同，接收者所受到的损害也不同，有时隐私权、人格权等人身权受到损害，上当受骗的手机用户的财产权也有可能受到损害。事实上，有些不良短信甚至具有社会危害性，比如海南香蕉感染SARS病毒的短信谣言。
大量不良短信是通过群发途径发送的，应当成为监管重点
记者：近年来，“垃圾短信”呈泛滥之势。有关部门整治一段时间后，又卷土重来，且花样不断翻新，令百姓防不胜防。短信广告监管的重点、难点在哪里？
时建中：手机短信的重要特征之一，就是阅读的强制性。目前，手机用户免受不良短信骚扰几乎成为一件不可能的事情。大量的不良短信是通过群发途径发送的，这应当是监管的重点。
高富平：短信广告监管的难点在于，短信广告具有一定的隐蔽性、技术性，且操作简单，成本低廉，人人可以使用，即使有有效措施，也难以彻底根除。
陈绚：除了技术方面，电信运营商无法利用现有的文字识别技术对非法手机信息屏蔽，导致大量违法短信广告大行其道外，我想还有一个难点没解决，那就是执法问题。有些领域的监管不是无法可依，而是执法不严。比如手机商业广告，如果有违法情况，可以依据广告法追究有关责任人的法律责任。
记者：对于点对点的垃圾短信或者骚扰短信，手机用户可以借助传统的法律机制寻求救济。但对于群发的短信，却感到“冤无头，债无主”。难道现有的技术手段对不良短信真的就无能为力了吗？
时建中：对于点对点的垃圾短信或者骚扰短信，如果我国能够借鉴韩国、日本、澳大利亚等国实行的手机实名制，则可能更为彻底地解决这一问题。但对于群发的短信，由于发送方采取的多种技术手段，接受方有时连举证责任都无法完成，传统的法律机制显得十分无奈，更多地需要监管规则和监管技术的更新。
记者：但手机实名制在我国一直是“千呼万唤不出来”，国外有无成熟的监管机制可资借鉴？
时建中：手机实名制固然可以有效限制和监管不良短信，但我们不妨同时借鉴美国等国家的监管机制。根据美国国会2003年通过的“不要传我垃圾邮件”注册服务的联邦反垃圾邮件法案，美国FCC（联邦通讯委员会）对不良短信的监管不是借助手机实名制，而是要求用户注册拒收垃圾短信。
不良短信治理的根本在于抓住源头，尤其是电信运营商
记者：手机短信广告的泛滥，侵犯了个人隐私权等合法权利，受害人该如何寻求法律救济？
高富平：现行法律对隐私权并没有明确规定，对垃圾短信侵犯隐私权的现象，还很难得到民事救济，寻求民事赔偿。但如果侵权人构成刑事欺诈的话，仍然可以依据现行刑法，向公安机关举报、投诉；如果构成犯罪，由受害人自己或检察院提起诉讼。
记者：在没有隐私权的情形下，也就难以制定相应法律或规章。看来必须采取必要的管制措施，实现对短信市场的治理。
高富平：是的。短信广告治理的根本点在于抓住源头，尤其是电信运营商。对于点对点短信，从运营商的角度讲，不能因为用户大量使用信道就终止对其服务，因而只能对一些每天发送短信数量异常的用户进行技术限制。对于群发短信而言，由于SP(应用提供商)群发短信必须经过运营商，运营商可以设置关口过滤，以实现控制。
时建中：短信业务属于增值电信业务，所有的增值电信运营商都须与基础电信运营商建立直接的合同关系。一般而言，SP企业发送的短信在违反相关法律法规的同时，都会不同程度地构成违约行为。对不良短信的监控，不仅仅是基础电信运营商的权利，同时也是其应尽的义务。即使在技术方面，基础电信运营商也有许多可以大有作为的空间，例如，可以增加手机拒收短信的功能，规定日发送短信的上限等。
加大违法成本应成为监管不良短信、惩处违法短信的基本思路
记者：前不久，信息产业部对群发诱骗短信的SP企业进行诫勉谈话，要求其对所涉及的用户一并予以退赔。这种方式固然值得赞赏，但即使这些违法企业果真退赔了用户，也不会有割肉之痛吧？
高富平：目前采取的一些措施虽然不能完全根治手机垃圾广告，但可以限制发送短信数量，规范SP企业的市场行为，形成基本秩序。只是所有这些措施需要立法确认，运营商才能有法可依，采取切实“行动”。
时建中：对于短信的监管涉及多部法律、法规，涉及不同的行政部门，这就涉及不同法律、法规的协调，以及不同行政部门之间的协调。例如，如何界定以及由哪个机构界定短信内容是否属于“广告”、“不良”或者“违法”？监管方面存在的通病之一是处罚力度不够大。对于手机短信广告，我国在立法层面确实存在不够健全和完善之处，但值得注意的是，法律的健全是相对的，法律的不完善是绝对的，问题的关键是如何穷尽现有法律机制的功能。执法部门不应将“法律不健全”成为行政不作为或者畏难情绪的借口。
记者：具体来说，政府监管部门应如何加大对基础电信运营商的监管力度呢？
时建中：无论基础电信运营商承认与否，伴随短信业务量的增加，基础电信运营商的收益也会增加。既然不良短信泛滥背后是不当利益的支撑，那么，加大违法成本应成为监管短信、制止不良短信、惩处违法短信的一个最为基本的思路。
健全和完善立法，一个非常重要的方面是应加大对违法的群发短信发送人的惩处力度，加大其违法成本。行政罚款可以成为有效机制之一，以严厉打击基础电信运营商与SP企业为谋利而实施的非法共谋行为。
陈绚：此外，公众应该提高分辨违法信息的能力，加强自我保护意识，警惕短信诈骗陷阱。同时，遇到可疑短信，及时向有关部门举报，以避免更多的用户上当受骗。
《变形金刚2》送票！
