2007司考民法真题选析

　　编者按

　　2007年司法考试答案已于9月20日揭晓，尽管目前还处于参考答案异议期，但我们并不满足于了解答案，更希望深究其法理与考点，本报因此约请司法考试的辅导专家对民法考题有选择性地做一解析。

　　2007司考民法真题选析

　　总体而言，今年民法真题编排比较合理，凸显注重新法律、强化理论点、理论联系实际的特点，符合考生对民法部分命题的总体预期；稍有遗憾的是，卷四案例题未涉及物权法，这与物权法今年的“新贵”地位有所不符。

　　一、注重考查物权法

　　物权与合同是民法的两大重点区域，真题中重视对物权法新内容的考查，包括：

　　单选第10题：下列哪一种情况下，善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权？

　　Ａ．保留所有权的动产买卖中，尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人

　　Ｂ．电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权

　　Ｃ．动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人

　　Ｄ．受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人

　　评析：本题考查《物权法》关于善意取得的三项知识点，包括：第一，善意取得以无权处分为前提，由此可以确定Ａ项未获得所有权而转让标的物于善意第三人符合善意取得；第二，善意取得制度可适用于所有权，也包括其他物权，ＢＣ选项正确；第三，善意取得需“以合理价格转让”，Ｄ选项赠与不符合该项要件，因此为本题答案。

　　单选第11题：甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？

　　Ａ．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权

　　Ｂ．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权

　　Ｃ．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权

　　Ｄ．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权

　　评析：本题区分两个合同：一为甲与学校之赠与合同，另一为学校与乙之赠与合同；选项涉及两个问题：赠与合同效力以及纪念册的物权变动。大学与乙之赠与合同是有权处分合同，无需甲的同意，符合赠与合同的生效要件，该合同即为有效。纪念册的所有权，通过“（有效）合同＋交付”的动产物权变动模式，转移于乙。由此可以得到Ｄ项正确答案。

　　干扰因素是甲与大学的赠与合同中约定不得转让，该项约定并不对学校与乙之赠与合同发生效力，仅发生学校对甲承担赠与合同违约的法律效果，因此其余选项均不对。

　　单选第12题：甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付100万元，乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。下列哪一选项是正确的？

　　Ａ．小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

　　Ｂ．甲公司有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

　　Ｃ．甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

　　Ｄ．甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过6米的建筑

　　评析：本题考查地役权的对抗效力。尽管2003、2006年都出现真题考查地役权，但本次考查视角有所变化。甲乙之间约定地役权，甲是权利人。按照《物权法》第一百五十八条规定，未经登记的地役权不得对抗善意第三人。由此得到三种不同情形：第一，地役权经过登记，权利人可以对抗；第二，地役权未经登记，但义务人（供役地人）知晓地役权之存在，此时供役地人不构成善意第三人，权利人仍可主张地役权；第三，地役权未登记，且供役地人不知晓地役权存在，构成善意第三人，则权利人不得主张对抗效力。本题中尽管未告知地役权是否登记，但可知供役地人乙方明确知晓地役权负担，因此权利人可以主张对抗效力。

　　同时，本题还考查地役权的不可分性，按照《物权法》第一百六十四条规定，建设用地使用权转让，地役权一并转让，因此小区业主成为地役权主体，可以提出对抗主张，Ａ项为本题答案。

　　单选第13题：甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？

　　Ａ．2007年12月2日 Ｂ．2009年12月2日Ｃ．2009年3月6日 Ｄ．2011年3月6日

　　评析：《物权法》第二百零二条改变了担保法司法解释第十二条第二款之规定，将抵押权存续期间与主债权诉讼时效相一致。此为物权法对原有规定的改变，考前已经反复提醒考生注意，因此难度并不大。本题中主债权诉讼时效中断，到07年3月6日重新开始计算两年，到09年3月6日结束，抵押权的保护期也在此时间之内，Ｃ选项为正确答案。

　　二、继续考查理论知识点

　　近年来民法部分不仅强调对物权、合同、侵权等的法条考查，也贯彻加大理论知识点考查的方针，在今年真题中继续体现：

　　多选第51题：下列哪些情形构成意思表示？

　　Ａ．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒

　　Ｂ．潘某在寻物启事中称，愿向送还失物者付酬金500元

　　Ｃ．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某

　　Ｄ．何某向一台自动售货机投币购买饮料

　　评析：意思表示是民事行为之核心，但如何构成尚需由法理判别。意思表示是指行为人追求民事法律后果的内心意思用一定的方式表示于外部的活动。本题中Ａ项为甲乙之友情关系，并未发生一定之法律效果，因此不构成意思表示。而Ｂ选项构成悬赏广告；Ｃ选项为遗赠；两者都属于单方意思表示。Ｄ选项为承诺的意思表示。因此ＢＣＤ为正确答案。

　　多选第52题：关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的？

　　Ａ．所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款

　　Ｂ．具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格

　　Ｃ．国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权

　　Ｄ．事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿

　　评析：《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。Ａ选项过于绝对；Ｃ选项中，如属利用国有资产举办的事业单位，其直接占有的动产为国家所有；两项均错。《民法通则》第五十条第二款规定，具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。因此Ｂ选项错误。根据精神损害赔偿司法解释第五条规定，Ｄ选项也错误。因此本题选择ＡＢＣＤ。

　　三、强调理论联系实际

　　司法考试不仅要求考生熟悉法律，更考查社会常识，体现理论联系实际的考查方式。

　　单选第1题：某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的？

　　Ａ．关某应按标价付款 Ｂ．关某应按市价付款Ｃ．关某不应付款 Ｄ．关某应按标价的一半付款

　　评析：本题解题须考虑一般社会常识，即在酒店客房内的洋酒，通常并非免费提供。本题中客房内有洋酒标价单，关某不能以自己缺乏住店经验为由，拒绝按照标价单付款。因此Ａ选项正确。

　　近年来，卷三第1题往往具有一定的迷惑性，使考生难于把握；并且选择题中增加社会常识考查，使得司法考试贴近生活；尤为重要的是，部分选择题直接选取生活中的案例，改编后成为考查内容，要求考生时刻以法律视角观察身边的事件。

　　单选第5题：王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍Ａ和Ｂ两种人工辅助生育技术后，王某选定了Ａ技术并交纳了相应的费用，但医院实际按照Ｂ技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一选项是正确的？

　　Ａ．医院应当返还所收取的全部医疗费

　　Ｂ．医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除Ｂ技术的收费额

　　Ｃ．王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失

　　Ｄ．王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失

　　评析：本题中，王某与医院订立医疗服务合同，按照Ａ技术实施治疗。医院并未按照约定治疗，因此应当退还王某缴纳的全部医疗费。Ａ选项正确，ＣＤ选项错误。虽然医院实施了Ｂ技术治疗，但一则医院与王某之间不存在Ｂ技术治疗的服务合同关系，二则治疗失败，王某并未获得收益，因此也不能按照不当得利请求费用返还，因此Ｂ选项也不正确。本题案例原形可以参考2004年8月10日最高人民法院公报《郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案》。

　　单选第19题：飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？

　　Ａ．因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任

　　Ｂ．黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任

　　Ｃ．黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿

　　Ｄ．黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉

　　评析：本题涉及知识点并不复杂，《合同法》第四十条规定免责条款无效，因此Ａ选项不正确。《消费者权益保护法》规定的双倍赔偿，需要经营者在经营活动中存在欺诈行为，因此Ｃ选项也不正确。Ｄ选项错在“同时”提出侵权违约之诉。而Ｂ选项，无论黄某提出侵权抑或违约诉讼，最终都涉及赔偿损失责任承担，因此是正确答案。而本题命题也可能受到前段时间赛门铁克公司杀毒软件误删Ｗｉｎｄｏｗｓ系统文件事件的启发。

　　（作者为中国人民大学博士后，司考资深辅导专家）