多次犯罪中认定自首应采有利于被告人原则

　　多次犯是一种以犯罪次数为定罪标准或者适用更高法定刑格的犯罪类型。刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”犯罪人如实供述自己多次犯罪事实，会成为认定其是否构成犯罪以及适用何等刑罚的依据，特别是在多次犯罪的数额可以累计计算，犯罪数额作为适用更高法定刑的情况中，由于涉及同种罪行，是否成立自首容易产生争议。

　　问题一：被查获的行为不构成犯罪，主动供述其他同种行为构成犯罪的，是否构成自首？

　　在一些案件中，犯罪嫌疑人有多次盗窃行为，在最后一次盗窃活动中被抓获，其盗窃数额不够“数额较大”，因而没有达到构成犯罪的程度，但在这种情况下其主动供述的以前的盗窃行为达到“数额较大”构成犯罪，那么能否认定自首？笔者认为，为鼓励、促使犯罪嫌疑人自首，对于“司法机关已掌握的罪行”应从宽掌握，可限定为依照法律规定构成犯罪且经法院判决认定为犯罪的行为。司法机关依据已掌握的犯罪行为对其进行审查时，行为人主动供述了司法机关不掌握的本人其他同种罪行的，如果司法机关掌握的其涉嫌犯罪的行为最终未被认定为犯罪，对行为人如实供述其他罪行的行为应认定为自首。具体操作如下：

　　1．自首应当以须追究刑事责任的罪行为根据。比如犯罪嫌疑人被抓获归案的当次盗窃行为未达到构成犯罪的程度，不能单独作为追究刑事责任的根据，其主动供述司法机关未掌握的其他盗窃罪行导致被追究刑事责任，追究刑事责任的依据是主动供述的同种余罪，因此在累计数额一并进行处罚时，适用自首的根据应当是主动供述的余罪（后罪），余罪符合自首的条件，应当适用自首从宽处罚。

　　2．对最高人民法院的有关司法解释应尽量作限制适用。自首的本质在于罪犯主动接受国家的裁判，一方面表明罪犯的悔罪态度，另一方面节省司法资源，因此罪行未被发现时主动投案、罪行被发现后主动投案以及到案后主动供述司法机关不掌握的其他罪行，均符合自首的本质要求，应当认定成立自首，是否不同种罪行并不具有本质上的差别。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对同种余罪选择了不认可自首，这种区别对待的做法缺乏充分的理由，且对被告人明显不利，只能理解为是在同种数罪不并罚的司法习惯下作出的不得已的选择。既然如此，对这一司法解释在适用时应当尽量限制其适用范围。

　　问题二：司法机关已掌握的罪行仅是基本犯情况，被告人主动供述同种余罪构成加重犯，是否成立自首？

　　这涉及对本人罪行的理解，上述司法解释将本人罪行限制为主要犯罪事实。对主要犯罪事实的判断，有学者提出两种标准：其一，该事实情节决定对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格。其二，该事实情节在总体危害程度上比其他部分事实、情节更重大，应当从已供述部分占全部查证属实部分的比例来把握。笔者认为第一个标准较为明确，而且便于司法操作，第二个标准涉及比例问题，掌握起来容易标准不一，比如是以过半数还是以绝对多数为准，在无具体规则可循的情况下，要么导致该标准的滥用，要么导致被弃之不用，因此应当以该情节是否决定对行为人最终适用的法定刑格为标准。比如行为人因盗窃数额较大（法定最高刑为三年）被采取强制措施，在此期间主动交代司法机关未掌握的另一起或数起盗窃罪行，从而构成盗窃数额巨大（法定最低刑三年）或特别巨大（法定最低刑十年）。如果根据现行法律规定仅仅是酌情从轻处罚，仍必须在法定最低刑以上适用刑罚，则不足以体现坦白从宽的政策，不利于鼓励罪犯主动交代余罪。倘若适用自首，则可以酌情适用减轻处罚，有利于体现政策。尤其是在主动交代而司法机关未掌握的同种罪行达到适用死刑的一般标准的场合，适用自首的规定，至少可以多一个酌情不判处死刑的选择。

　　在多次犯的场合，如果多次违法作为某一犯罪构罪标准之一的，只要行为人如实供述的事实达到定罪程度，即使行为人供述次数的多少与实际查证属实的不一致，也应当认定为自首。如果多次犯罪是作为加重处罚的情节之一的，由于犯罪次数决定了适用刑罚的档次，只有在行为人供述的犯罪次数（根据司法实践，一般为三次以上）可以达到适用升格法定刑的程度时，才能认定自首，即使尚未供述的部分仍有多次的，只要尚未供述部分不足以影响其适用更高刑格，即应当认定为自首。总的原则就是将行为人供述的部分与查证属实没有供述的部分相比较，若其供述部分已经足以决定其最终适用的刑格，则应认为已经如实供述了主要犯罪事实，属于自首；如果供述部分较未供述部分为轻，且未供述部分决定了其适用更高刑格，则认为其对影响定罪量刑的主要犯罪事实没有如实供述，不认为自首，但在量刑时也应对其归案并如实供述部分犯罪事实的情节予以考虑。对于多次犯数额累计计算，并且以数额大小决定刑罚轻重的犯罪中，这种情况较为多见，如多次贪污，数额累计计算，行为人供述自己三次贪污行为，累计贪污4万元，而对于第四次贪污12万元的事实没有供述，由于全部犯罪数额应当适用十年以上刑罚，而行为人供述部分只能适用十年以下刑罚，行为人未供述部分对于量刑有重要决定作用，因此不能认为其如实供述了主要犯罪事实，不认定为自首，但是在具体裁量刑罚时应当考虑其供述部分，酌情从轻。

　　（作者单位：北京市东城区检察院）