科斯定理及其应用(下)(图)

　　法律经济分析的应用范围并不限于财产法，更不限于妨害制度。众所周知，普通法主要包括财产法、合同法与侵权法。从法与经济学的角度来说，财产法涉及权利与资源的初始界定与配置，而合同法与侵权法则涉及权利与资源的再界定与再配置。

　　苗壮

　　科斯定理在美国立法、司法以及法律教学、研究中产生了广泛、深远的影响。现在，法律经济分析已成为美国法学界和法律界的主流方法之一。不了解经济分析方法，就很难理解美国法律制度的深层理念。

　　在妨害侵权制度领域，美国法官在审理案件时往往自发或自觉地应用科斯定理分析妨害的构成要件并选择对受害人的救济方式。例如，在分析故意妨害的构成要件时，法官要权衡损害的严重程度与滋扰行为的效用，以判断上述行为是否合理。再如，在选择对受害人的救济方式时，法官要权衡不发禁止令将要使原告继续受到的损害与发出禁止令可能对被告和公众所造成的损害。在很大程度上讲，这种利益权衡就是法律经济分析。其结果往往是，在对另一方做出相应补偿的情况下，将权利配置给能以最高的收益使用资源的一方；或者将责任配置给能以最低的成本避免损害的一方，从而降低交易成本，提高经济效率。

　　法律经济分析的应用范围并不限于财产法，更不限于妨害制度。众所周知，普通法主要包括财产法、合同法与侵权法。从法与经济学的角度来说，财产法涉及权利与资源的初始界定与配置，而合同法与侵权法则涉及权利与资源的再界定与再配置。所不同的是，在合同法领域，当事人事前可以通过谈判进行交易；而在侵权法领域，当事人事前无法通过谈判进行交易。这种不同与交易成本的大小有关。一般来说，合同由特定的当事人缔结，而侵权则发生在不特定的当事人之间。特定的当事人之所以能够缔结合同，是因为交易成本不高；而不特定的当事人之所以无法缔结合同，是因为交易成本过高。人们可以设想特定的买方与卖方缔结买卖合同，但很难设想不特定的机动车驾驶人与同样不特定的交通事故的潜在受害人缔结合同。

　　一般来说，当事人最关心自己的利益，也最了解自己的情况；并且，只有当事人才有权处分自己的权利。科斯定理说明了，只要没有欺诈、胁迫以及缺乏行为能力等情形，当事人所达成的协议通常符合双方的最大利益；只要没有恶意串通等情形，上述协议通常不违反社会利益。因此，合同法的基本原则是合同自由或意思自治，体现为以授权性规则为主；而侵权法的基本原则是强制或管制，体现为以强行性规则为主。

　　除了一般的授权性规则外，合同法还往往为当事人提供许多默认规则或填空规则(de-faultrulesorgap-fillingrules)。这类规则的主要功能是填补当事人约定的空白(“除非当事人另有约定”等等)，以降低交易成本，提高经济效率。在设计这类规则时，立法者以及审理案件的法官往往考虑：如果交易成本为零或很低，当事人在缔约时会通过谈判达成什么协议。其理论依据显然是：假定交易成本为零，只要权利界定清楚，市场机制就能够实现效率最大化。例如，在货物销售合同法领域，暗含的可适用性担保(impliedwarrantyofmerchantability)将保障货物质量的义务配置给销售方，因为销售方能以更低的成本保障货物的质量。这是在交易成本为零或很低的情况下，当事人在缔约时通过谈判最有可能达成的协议。其实，至少在民商法领域，许多强行性规则实际上起到了类似于默认性规则的作用。在设计这类规则时，存在着类似的考虑因素。例如，在侵权法领域，著名的汉德公式(theHandFormulaofNegligence)主张：当且仅当事故的预防成本小于事故的预期损失(按：后者等于事故发生的概率乘以事故造成的损失)，加害人的行为才构成疏忽。其理论依据显然是：将责任配置给能以最低的成本避免损害的一方。这也是在交易成本为零或很低的情况下，当事人在缔约时会通过谈判所达成的协议。

　　应当注意的是，效率并非法律的惟一价值，甚至不一定是首要价值。在审理案件时，法官要兼顾公平和效率，并往往将公平放在首位。例如，在妨害制度领域，有关判例法规定，在某些情况下，即使干扰行为的效用超过了损害的严重程度，该行为仍然有可能构成妨害，如果其所造成的损害是严重的，并且加害人有能力赔偿受害人。再如，在权衡损害的严重程度与干扰行为的效用，以判断干扰行为是否合理时，法官要考虑当事人使用财产的方式对所在地方的适宜性、行为的先后顺序等因素，并非常注重保护住宅区域居民之类易受损害的弱势群体的利益，等等。这既是出于效率的考量，也是(或更是)出于公平的考量。理论可以从假定出发，但法律必须从实际出发。

　　例如，与公交、建筑、商业经营者相比，住宅居住者的权益一般更容易受到损害。并且，社会通行的公平观念一般倾向于认为，享受清洁空气是住宅所有权的随附权利。因此，至少在居住区域，应当优先保护住宅居住者的权利。为此，必须对工商业经营者的行为作出更为严格的限制。在这种情况下，应当优先追求公平。另一方面，在工商经营者之间，在住宅居住者之间，似应更多考虑效率。

　　总之，“真理是具体的”。在追求公平与效率时，必须尊重社会通行的价值观念，具体问题具体分析，而不能流于主观片面，更不能滥用经济分析。