医疗权：如何在医院、患者与家属之间分配
正义网独家率先报道的“男子拒签手术致妻儿双亡事件”成为近几天网络上最受关注的热点话题，遍及全国的几十家媒体对这一事件进行跟进报道，引起公众对病人生命权救济机制的反思。
一、同意医疗权是不是患者的专属权利，这种权利能否由他人代为行使？
二、家属同意患者医疗的意见在法律上具有什么效力？实施医疗抢救时，是否必须取得患者家属的同意？
三、在患者生命垂危的情况下，医院能否基于“救死扶伤”的职责主动实施抢救行为？如果因为患者家属不同意，医院便放弃抢救造成患者伤亡的，医院应否承担法律责任？
四、家属恶意利用同意权，拒绝医院抢救患者，致使其死亡或者重伤的，应否及如何承担法律责任？
五、如何完善我国现行医疗抢救立法，妥善调整医院、患者、家属之间的关系？
主持人：各位嘉宾，早上好。正义网独家率先报道了“男子拒签手术致妻儿双亡事件”的话题，引起了很大的反响。今天我们请到了中国人民大学法学院行政法教授杨建顺，中国人民大学商法研究所所长、教授刘俊海，北京大学法学院副教授张谷，卫生部药政司副司长张宗久，北京市九州律师事务所律师王军，卫生部医证司主任科员李大川。今天我们从法学理论的观点探讨一下，邀请了知名的专家做一个法律上的探讨，我根据新闻事实做了一个大致的规划，我们讨论几个问题。
主持人：这次我们的会议主题是医疗权如何在医院、患者、家属之间的分配，我们考虑到，在这件事里所反映了三个利害关系主题，一个是医院，一个是患者和相关的家属，三者之间是什么样的法律权利关系，这是最核心的问题。基于这个理解，我做的几个问题。一、同意医疗权是不是患者的专属权利，这种权利能否由他人代为行使？二、家属同意患者医疗的意见在法律上具有什么效力？实施医疗抢救时，是否必须取得患者家属的同意？三、在患者生命垂危的情况下，医院能否基于“救死扶伤”的职责主动实施抢救行为？如果因为患者家属不同意，医院便放弃抢救造成患者伤亡的，医院应否承担法律责任？四、家属恶意利用同意权，拒绝医院抢救患者，致使其死亡或者重伤的，应否及如何承担法律责任？五、如何完善我国现行医疗抢救立法，妥善调整医院、患者、家属之间的关系？
王军：我觉得讨论这个问题，一定要紧紧地围绕着国务院1994年颁布的医疗机构管理条例第33条的规定来展开，第33条说，如果从法律条款、法律专业的角度，这个条款的设置应该说还是具备了专业性的，它既有一般性的规定，也有例外的规定，也有对特殊情况的兜底性的规定。从法律上的角度，这个条款应该说还是不错的。但是，由于医疗机构管理条例还涉及到医疗专业的问题，这个条款在这方面显得不足。不足在哪里呢？这个条款规定的是医疗机构实行手术，还有特殊的检查，特殊的治疗，必须征得患者的同意，同时还要取得患者家属的同意并签字，如果无法取得患者的同意，应当取得家属或者是关系人的同意并签字。这是一般性的规定。例外的规定，无法取得患者的同意，家属或者关系人又不在场，这是例外的情况。这种情况医院的经治医师应当提交处置方案，报医疗机构负责人，或者是被授权的负责人员批准后实行。这是例外的情况。如果还有其他特殊的情况下，也可以由医院来决断。
王军：例外的情况可能有很多种，法律在设置的时候也不可能什么都给你预见到，所以进行这样一个兜底性的规定，应该说从法律条款的设置来看还是比较完备的。但是涉及到一个医疗问题，比如说手术，是不是所有的手术都要按照这样的规定，手术分为三大类，一类是择期手术，比如说胃溃疡，今年做也可以，明年做也可以，甚至后年做也可以，时间的紧迫性不强，你可以考虑各方面的因素选择一个时间做这个手术。还有一种手术是限期手术，比如说恶性肿瘤、癌症，早期你发现了之后，可能在半个月之内，在一个月之内必须做了，否则的话有可能转移。这两种手术在时间紧迫性说来看，可以允许患者家属或者是关系人反复地进行思想斗争，考虑方方面面的因素，决定是做还是不做，是保守治疗、药物治疗，还是手术治疗。第三类的手术属于急症手术，急症手术是指病情危重的病人必须采取手术或者是特殊检查、特殊治疗，时间非常紧迫，必须争分夺秒地做好手术前的准备，并且立即实施手术，不能错过宝贵的治疗时机。这种手术我认为应该区别于前两类的手术，应该有一个特别的规定。
王军：我认为，对于这种必须要实施抢救才能患者生命的手术，不应该把选择权交给患者和家属、关系人。为什么这么说？我们想一想，如果一个患者他的病情必须要做手术才能挽救他的生命，这种情形，假如患者还清醒，他说不同意做手术，意味着他要自杀，意味着要放弃生命，医务人员能允许吗？如果一个人要跳楼，你能眼睁睁让他跳下去吗！所以是不应该给病人放弃生命的选择权的，在我们的伦理道德、法律体系之下，不能说眼看一个人选择死亡不救的。家属、关系人在患者自己不能表达他的意见的时候，你能不能选择说放弃治疗，放弃手术，让他死？即使他表达了这样的意见，我认为医疗机构也不能放任，所以说在这种情况下，没有必要给患者或者是家属一个做不做手术的选择权。
王军：就现行的法律法规而言，我认为，有必要对它加以细化，就是说在33条的基础之上把急症手术的情形区分出来，让它不受33条一般性规定的限制。如果说对于危重患者必须采取手术这一抢救措施，必须采取紧急的特殊检查、紧急的特殊治疗、紧急手术这种方法，才能挽救患者生命的情形应该不受33条的限制。
王军：接下来再看朝阳医院（西区）医院，他们在这个事件当中应该不应该承担责任，有没有过错。我认为要说医院没过错，是说不过去的。从大的道理上来说，医疗机构的宗旨救死扶伤是它的宗旨，这个在医疗管理条例第三条明文规定了。人的生命是第一重要的，没有什么其他的东西比人的生命更加宝贵。医疗机构说因为家属不签字，如果我做了手术可能会担风险，可能会担责任，那么也就是说，在患者的生命和自己有可能面临的责任之间选择了放弃病人的生命，这个从伦理上来讲显然医疗机构这样做是不对的。
王军：再从法律的角度看，其实第33条是有兜底性的规定，遇有特殊情况，经主治医师提出医疗处置方案报医疗机构的负责人或者是被授权的负责人批准后可以实施，也就是说特殊情况下没有必要一定要经过家属的同意。那么运用这一条医院是完全可以对濒临死亡的患者采取必要的手术抢救措施，挽救他的生命，也就是说法律赋予了他这样的权利，他没有运用这个权利。他把责任推给家属不签字，我认为是没有道理的。家属不签字，医院究竟面临多大的风险，我认为这个风险是非常轻微的，不大。怎么讲？医院面临什么样的风险呢？可能家属不签字，今后的手术费要不来，家属说我不同意做手术，我这个钱不交。其实通过打官司未必也要不来，但是会遇到家属的赖账，这是一种风险。还有如果说经过抢救，这个病人没有抢救过来，死了，医疗机构会承担什么样的风险？可能医院把这个风险看的比较大，但是在我看来，这个风险也是不大的，因为你作为一个专业的医院，你有这么多专业的医护人员，只要在医疗的程序上符合了诊疗的常规，把工作做到家了，比如说病人入院，相关必要的检查做了，取得了诊断的充分依据，结果专家们的论证，这个病人确实属于危重的病人，也必须采取紧急的措施才能够挽救他的生命，把专家论证的报告大家都签了名，然后紧急手术，手术的过程当中，你也没有过错，完全是按照手术的常规做法来做的，没有错误，这个病人救不过来，死了，那是由病人自身的身体状况决定的，他的病情所决定的，医院没有过错。所以即使他死了，构成不构成医疗事故呢？我想是不能的。因为医疗事故首先就是医疗机构及其医护人员有违反国家法律、行政法规，还有部门规章，还有诊疗规范、常规的过错行为，又有了损害的后果，而且这个行为和后果之间还有因果关系，这才能够给他认定是医疗事故。
王军：如果说医院把所有的工作都做到了，病人还救不过来，这个显然只是家属没签字，和我抢救病人无效死亡的后果之间是没有因果关系的。因为我不救你，你必然死亡，我抢救，你还有生的希望，我手术抢救你只是有生的希望，并没有说一定就能活得了，手术本身就是有风险的。也就是说，医院对一个必须要抢救的病人实施了抢救措施，即使是没有抢救过来，它所面临的风险也是不大的。在一个轻微的风险之间和患者的生命之间，医院的选择是规避风险，放弃拯救患者的生命。所以我认为，医院的做法缺乏医德，而且也违法。这是我对医疗机构有没有责任，有没有过错，这是我的一个基本观点。
王军：然后再来看被媒体放在焦点上的患者的家属肖志军，看看他应该承担什么样的责任。我看到媒体上，北京大学法学院的孙东东教授的看法，我不同意。他的观点形成一个悖论，他第一个观点认为，有患者的家属在场的情况下，必须尊重家属的意见，他说不能做手术，医院就不能做手术，这是第一个观点。从现行的法律法规来看，他忽略了兜底的条款。我也注意到，在这个案件中，朝阳医院（西区）院长赵立强讲过一句话，他说这种事在我从医20多年的经历中没有遇到过，这么罕见的一个情况算不算一个特殊情况，既然是特殊情况，医院完全可以运用兜底条款，不要去考虑家属这么不正常的意见。孙教授的看法，就是要严格依照现行的行政法规的规定，尊重患者家属拒绝手术的意见，所以医院不能做手术，如果医护人员不尊重他的意见做了手术，可能面对刑事责任，讲的这么严重。他第二个观点又说，在这个案件当中，肖志军家属构成过失杀人罪，我认为这两个观点之间产生矛盾，形成了一个悖论。咱们顺着孙教授的观点往下演绎，我们会发现一个很有趣的结论，既然法律法规赋予了家属对手术的选择权，那么既然是选择权，我可以选择同意，也可以选择不同意，现行的法规并没有将急症手术与其他手术区分开来，那么也就意味着要抢救患者生命必须要做的手术也得要征求患者及其家属的意见，他有权同意也有权不同意，现在肖志军行使了法律赋予他的权利，他说不同意，他行使的权利是法律赋予的，你又说他构成过失杀人罪。面对一个必须要做的抢救手术，不做要死人，家属又有选择权，选择不同意的权利。不同意就意味着我是过失杀人，我要坐牢，那么我就只能选择同意，是不是这样呢！只能选择同意，那还叫选择吗？那叫义务，只有同意的义务，没有不同意的权利。
王军：那么这个悖论显然不符合现在法规的规定，但是却是我要主张的对法律进行完善、细化的结论，也就是说不能给患者及其家属对急症手术的选择权。这就是我大体上的看法。
主持人：主持人：刚才王军律师谈的非常好，但是一点，我希望王律师给我们解释以下，刚才您提到几种手术的情况下，应该把决定权赋予医院，我觉得原则上我也是赞同的，但是我考虑到一点，你这个结论可能建立在医疗技术非常精准，也就是说如果不做手术的话，肯定就要面临死亡的危险，在这种情况下，您的结论是成立的。但是我们也要考虑到实际情况中，医院的水平不是很高，可能存在风险很大的手术情况，这样就对患者的生命，包括健康权就可能造成一种潜在的危险，当然是特例，但是我们必须考虑对患者生命权、自由权的尊重。第二，北京大学法学院孙东东教授提到了一个观点，家属在场的情况下医院实施手术要征求家属的意见，这是家属的权利，但是在特殊的例子里，肖志军是过失杀人，这好像是矛盾，但是换一个角度看，签字同意手续是家属的权利，你可以选择同意，也可以不选择同意，但是权利还有一个滥用的问题，就是说在我们讨论的特殊的案子里面，患者的家属应该是同意医院的意见，但是他选择了不同意，我们就认为构成了滥用权利，既然是这样，造成的后果严重，就造成了过失杀人，这也是能够解释的。别的专家还有什么意见，我们继续进行讨论。
杨建顺：我发言的题目就是生命重于一切，救死扶伤是医生的天职。我觉得专家的发言实在需要谨慎，专家的发言对我们现行制度的解读存在着极度的偏颇。我在这里不提各位专家的名字，但是归纳之后，按照我们主持人给的五个方面，我做了命题作文，一一地谈一谈这个问题。这个问题在社会广泛的关注，媒体极其重视，各部门非常敏感，学者纷纷参与的前提下探讨这个问题。特别是这几天，可以看看报纸，连篇累牍报道的情况下，我们需要从几个方面来做一些专业性的思考，专家要讲专业的事情，不要主观感情用事。
杨建顺：第一个问题，同意医疗权是不是患者的专属权利，这种能不能由他人代为行使的问题。同意医疗权这个概念需要改改，改成接受特殊治疗同意权。这样更合适，不是说什么都是同意医疗权，而是特殊治疗的同意权，它不是患者的专属权利，但是首先是患者的权利。国务院颁布的医疗机构管理条例，规定了医疗机构实行手术、特殊检查或者是特殊治疗时必须征得患者的同意，并应当取得患者家属或者是关系人的同意并签字。意思是说患者的同意首先要考虑，但是治病的话，仅仅是患者的同意还不能形成一个完整的同意权，这个同意权必须由患者和他的家属两者组织起来，或者患者和关系人两者组织起来，这是一层意思。所以说首先要考虑患者的同意，只是同意权的组成部分。
杨建顺：如果无法取得患者的意见，这是经常的事情，患者神志不清的时候，应该取得患者或关系人的同意，在这样的情况下，患者的同意权就不考虑了，而是家属和关系人的同意就成了这个手术得以合法化的条件。可以看出家属和关系人在同意权里占据着极其重要的地位，可以说还比患者要重。刚才提到的危重病人，为什么叫特殊治疗呢？有的时候可能是面临着生命的关口的争斗，往往是因为这样的一种特殊的状况，争斗完了，患者就不在了，如果没有患者、没有关系人的话，后面的问题是非常难以理清的，所以说家属和关系人的同意摆在了最重要的地位，但是患者意识清醒，患者有行为能力的时候，首先要考虑患者的同意。
杨建顺：后面的兜底规定，实际是说，没有办法取得意见，家属和关系人又不在场，无论在什么情况下，只要是没有办法取得患者的意见，又有家属或关系人在场，这个同意权就不存在了。还有一个或者，就是根本不考虑所有患者家属及关系人的意思表示，他考虑的就是危重的病情，遇到其他特殊情况时，把这个权利就交给了主治医生来行使，主治医师既是权利又是义务，这里用了两个字，就是“应当”，应当提出医疗处置方案，他是有权利提出医疗处置方案的，也是必须提出的。你不提出是违背了你的法定义务的，当然治疗仅仅是提出处置方案，没有直接地付诸治疗的权利，需要有一个批准的关系。
杨建顺：我在这里对这个规范做了分析之后，我们还要看一看，就是说实际上对就医权和知情权予以了保护，在这里又对特殊治疗同意权其他的例外情况做了保护，也就是说往往同意权不是独立行使的，在一定条件下可以转移，也可以通过其他的方式加以替代。这是根据医疗机构管理条例第33条的解读得出的结论。我们的专家谈问题应该是按照这个规范来解读，而不是感情用事地发表什么理论。
杨建顺：第二，实施医疗抢救时是否必须取得患者家属的同意，我在进一步阐述这方面的理解。家属同意患者接受特殊治疗的意见，根据条例的规定，它是医疗机构实行特殊治疗时前两种情形下的选择性的条件，这句话比较罗嗦，但是不罗嗦讲不清这个问题。也就是说医疗机构实行的特殊治疗，有个“等”字，不仅仅是特殊治疗，还有特殊检查等情况，实施特殊治疗等。前两种情形需要同意的情况下，家属的同意还是一种选择性的前提要件，也就是说家属的同意可以被排除的，关系人或者由其他的关系人同意了，这也组成了选择的要件，所以就构成要件讲，家属的同意在这里没有唯一性。因此，实施特殊治疗时，并不是必须取得患者家属的同意，在法律上没有这样一个必须同意的地位，法律上的定位是非常清楚的。具体而言，条例预设了三种情形，在前两种情形下是选择性的条件，就是说在家属和关系人选择任何一项，在第三种情形下则是可以忽略的。
杨建顺：第三，在患者生命垂危的时候，医院能否尽到救死扶伤的职责，主动实施抢救，如果患者家属不同意，医院便放弃抢救，造成患者伤亡，医院能否承担法律责任。救死扶伤是医生的天职，条例预设了三种情形，在患者生命垂危的情况下即可解释为第三种情形，即遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人，或者是被授权负责人员的批准后实施，就是说生命垂危的情况下，必须解释为其他的特殊情况，其他的特殊情况，立法上用这样的词就是要应对这样的情况，不是说在立法上一定要明确地列出什么样的情况，立法要考虑到普适性、前瞻性、持续性，还有可操作性、有用性、有效性。考虑到这时的时候，越是列举越是容易导致挂一漏万的问题，因此用到了其他特殊情况的时候，有了主治医生主动权的行使，有了相关部门审批的行使，几者的结合，把权利行使的链条充分地架构起来了。
杨建顺：这里明确了主治医师的职责，就是主动地实施抢救行为，抢救行为不是直接的，而是需要有条件的，但是主动地实施抢救的行为不能是加了几个链条，只是考虑了医疗行为特殊性、复杂性、多样性，以及后续权利义务的极其繁杂性，考虑到这些，加了这样的关口，但是并不影响应当主动实施抢救行为的义务。我刚才讲到了，它既是权利也是义务。当然这里也存在一种限制，也就是需要满足经批准的前提条件。
杨建顺：换句话说，如果患者家属不同意，在一般的情况下，医院便只能现在放弃抢救，这是毫无疑问的，作为行政法规明确地规定在那里。但是，很多的专家解释成了任何的情况下医院只能是放弃了。在本案当中，在这样的情况下，无论是否征得患者家属或关系人的签字、同意，医院都有义务积极、主动、及时、有效地实施抢救。这四点都是非常重要的，积极、主动、及时、有效，作为专家，作为救死扶伤的场所，作为人民的期待，你在这里必须有这样一种姿态，积极、主动、及时而有效的实行抢救，由于对该义务的怠慢而导致患者伤亡的医院，都应该承担责任。
杨建顺：结合本案来说，医院也做了义务，一遍遍的告知，请了120来，也请了主任医师鉴定，看到底是不是行为有问题，对医院积极主动的应对我们必须予以肯定，并且记者们也积极地作为，吕卫红甘愿献出一万元，对这种精神我们应当给以充分的肯定，医院提供了这样的条件，我们对他们也表示尊敬。但是医院是否充分尽到了义务，是否真像北京朝阳医院（西区）医院的法律顾问胡文忠指出的那样，在这起事件中，医院尽到了告知的义务，没有进行手术，完全是因为病人家属拒签手术通知单造成的，医院没有任何责任。法律顾问说这样的话，我觉得作为一个法律人，我脸红。医院尽到了告知的义务，但是医院没有尽到充分明确、通俗易懂的告知义务，告知不是告诉你就行了。比如说让你来开会，发个邮件给你了，我忙没上网，怎么能知道呢！我已经发邮件了，你怎么不来呢！平常就有这样的问题。我通知你了，你就是不来，实际上是用了一种程序，用了一种不正当的程序来达到不正当的目的，这个告知是不是这样呢！医院没有做到及时、充分、明确、通俗易懂的前面告知。也就是说，你只怀疑他是不是精神状态有问题，你没有考虑到不同意的时候该怎么办，作为医生是做的是不够的。医院没有做到这一点，并且得不到家属同意签字的情况下，没有很好地履行条例所规定的其他特殊义务，作为医院在这样的一种情况下，你没有把这个事全部告知好，也没有及时地采取抢救的措施。
杨建顺：北京朝阳医院（西区）医院的法律顾问胡文忠表示，在对孕妇抢救过程中，院方反复向肖志军介绍必须手术的理由，不采取手术的后果，完全尽到了告知的义务，在没有办法进行手术的时候采取了所有能采取的急救药物和措施，造成的严重后果，安全是肖志军拒签手术单所致。这点是不对的，我们看看媒体的追踪报道，在场的几十名医生和护士，反复地向肖志军讲述孕妇的状况和进行手术的理由，没有说怎么样讲述，担心他不明白手术的必要性，医生对他大声地说，人都快死了，你签不签，这对一般的人能产生问题吗？你不做手术怎么样，做了手术会怎么样，应该讲明白才对。所以说你就讲人都快死，签不签，这不太对。
杨建顺：我们看肖志军拒绝签字的理由是什么呢？两点，一点是妻子在病床上，大夫摁她的肚子，这是医生活活压死的，医生为她实行按摩手术，他说是压死了。另外，他说妻子是看感冒的，不是来生孩子的，还有一个月才能生孩子。患者的家属根本就没有理解你现在要干什么，光要做手术，就要生孩子，来看感冒，你怎么给我生孩子！这样一种无知的情况，就是患者个人的情况，你这个告知不能够那么生搬硬套的，这跟嫌疑犯不一样的，不是讲完了就完事了，你必须用心用情去说，并且还得用技巧，让他知道，让他充分地知道才行。
杨建顺：他是如何告知的，手术通知单写了什么内容，是否向患者家属讲清楚了，这些问题都需要认真探讨和思考，作为法学者也好，医疗工作者也好，媒体工作者也好，对这些方面应该多关注一些。仅凭患者家属拒签手术通知单并不能完全免除医院的法律责任，从诸多的媒体报道对条例33条规定的解释来看，人们似乎普遍是这样认为的，就是说只要是患者拒签手术通知单了就没有医院的责任了，医院是干什么的？医生是干什么的？医生是专家，医院是救死扶伤的地方，医生是治病救人，救死扶伤的专家，是人们健康和生命安全的守护神，在患者生命垂危之际，仅凭借专家的视角和专业的水准本应做出专业的判断，尽管有很多的疑难无法做出准确的判断，但是刚才主持人也提出这个问题，就是说医院专家他们有高度的技术，有高度的理论，有常年丰富的经验，在这样一种情况下，患者家属和关系人的判断有很多种，可能更多考虑到了经济承担的能力，还要考虑到各种各样自身的利害关系，对患者的接受治疗权考虑的不够。在这里，医生、医院应该是第一考虑的，靠专业的技术、丰富的经验本应做出专业的判断，并采取相关的措施。
杨建顺：我看了这么多的报道，没有看到提出治疗处置方案的报道，只是说报有关部门，怎么报的，医疗机构管理条例第33条明确规定了，主治医生应当提出医疗处置方案，你不去做？就是说第一要件缺失了。下面又说了，上报北京市卫生系统的各级领导，得到的指示，如果家属不签字，不得进行手术。主治医生的处置方案附上没有，如果把这个讲明白了，充分地告知了上级领导。这样的话，你才可以解脱责任的，那是从法律上解脱责任，道德上还是另外一个问题。现在仅仅是报告，医生跟主管部门谁说了算呢！外行领导内行的工作，在什么地方下都能够用吗？在一些比较通常的、一般性的工作岗位上，你可以用外行领导内行，但是在这个地方的话，这是高度的技术性的问题，你要领导来判断？这块也是我们要修改完善的。领导只是审查你阐述的必要性是否充分，你只要必要性充分了，领导只是一个认可，领导怎么能批准呢！这不是批准的问题。但是在很多的情况下，领导的认可也是多余的，一分钟、一秒钟都是生的希望，你怎么能这样做呢！医院就一点责任不负了，这是完全错误的理解。
杨建顺：这块表明了各级领导负有不可推卸的责任，北京市卫生系统的各级领导负有不懈推卸的责任，你是最终的决定者，你不让他采取手术。我们要看一看，规定在这里被扭曲了，医疗机构负责人或者被授权负责人的批准后实施，这个意思是什么呢？医疗机构不就是医院吗，医院的院长签字，常务副院长签字就可以了，你完全是一种推卸责任，不敢承担责任，不愿意承担责任，千方百计地开溜的概念，你到底把人的生命置于哪去了。所以说反映了当前医疗机构管理体制中的严重弊端之所在，不仅仅医疗机构了，很多的领域外行管内行的状况经常地遇到，这样一种状况，如果不是彻底地加以更改的话，你再谈别的东西都是难以从根本上解决问题。最终应该负责任的人结果逃脱了责任，让不该负责任的人承担责任，这是法律所追求的目标吗！
杨建顺：第四，家属恶意地利用同意权，拒绝医院抢救患者，造成死亡或重伤的如何承担法律责任？网上也有各种各样的评论，有的说是过失杀人罪，有的说是故意。是不是恶意利用同意权，这块应该做分析，就本案来讲，是不是恶意地利用同意权，从这个案件，我看了这么多材料，就一直不能理解，他为什么不签，也难怪医生怀疑他的精神不正常。他说我老婆是来治感冒的，生孩子还有一个月呢！他就没有理解这个问题，又要剖腹产，他当然不行。完了以后跑到冷冻间要把孩子挖出来，要把孩子抚养成人，都让我考虑这个人是有问题，并且一直在那转来转去的，他是否恶意利用同意权，我们要做一些分析，但是如果是他真正地确认为恶意地利用同意权，那他的法律责任是不可逃脱的。无论是民法上的权利滥用，还是刑事法上的权利滥用，都是权利不可滥用的理念，需要正确地认识到权利行使条件以及行使权利的后果。
杨建顺：我们对任何权利的行使都需要有构成要件的分析，根据对条例相关规定的分析，如果他被判定为恶意利用同意权，他要承担责任，但要承担什么责任呢，如何承担责任呢？我在这里必须强调一点，拒绝医院抢救患者，这仅仅是主观上的意思表示，能够致使其死亡和重伤吗？他做不了。他这个同意权仅仅是知情权、同意权和选择权的组成部分，使实施特殊治疗选择性的前提要件，既然如此，一般而言，家属恶用同意权可能是投医的，但是拒绝医院抢救病人的情形，虽然也可能发生，但是只要认真贯彻执行里条例的规定，这种情况应该是极其罕见的。当然了，恶用同意权的情形很多，也应该分别对待，如果恶用同意权用一些事例妨碍医院医生基于特殊情况的治疗，而致使患者死亡和重伤的，延误了治疗时机，导致了这样的情况，实际上阻挠和妨碍了实施治疗的行为，他承担的法律责任就不是一般的法律责任了，就应该适用刑法上的有关故意杀人罪、过失杀人罪，故意伤害罪和过失伤害罪，这块就是完全按照杀人罪和伤害罪的法律要件分析他的法律责任，并不为过。
杨建顺：最后，我们应该如何做呢？第一，正确读解、解释现行法律规范。这块仅凭感情用事是很难正确解读、解释现行法律规范的，我们可以看出，现在对条例的分析已经明确的显示了，目前实务界和学界，他们对这些条例的理解和解释大多存在着偏差，尤其是这种理解上的偏差被贯彻执行于实际医疗抢救之中，导致了像本案之类的悲剧接连发生，以前患者家属流血，家属要供血，就是不让用，说是非法采血，还得等着血库供血，血库供血供不上，就看着死亡。所以说我们要重读一遍遍医疗机构管理条例第33条的规定。
杨建顺：第33条我称它为分层、分类的明确规定，人们的误解竟然是如此之深。我引用了一些话，按照规定，进行任何手术前必须得到患者或者是家属的签字同意。这是实务部门、医疗机构领导人的高论，果真如此吗！我刚才已经分析了，该条例非常明确的规定，无法取得患者意见，又无家属或关系人在场的情况下，或者遇到其他特殊情况时，这两种情形下，实际上是三种情形，都是不必得到患者和家属的签字同意的，为什么能得出必须得到患者和家属的同意呢！
杨建顺：总之，医生追求法律就只能眼看着患者死亡，这就是现实。医生们遵守了法律，而患者在他们面前生生死去，所谓相关专家的理解，本身是值得商榷的，是令人心痛的。这都是媒体的报道，他们的这些理解，必须有患者和家属的签字同意，才能够实行治疗的理解，这种理解本身是值得商榷的，是发人深省的。按照我国相关的法规，没有病人或者是家属签字，并非在任何情况下医生均无权进行手术，在患者生命垂危的特殊情况下，在医疗机构负责人就可以批，在上级领导同意后有可能给患者进行手术。第二点，对不必得到患者家属及关系人的同意签字的情况下进一步加以明确，这是要完善的，明确医疗处置方案批准权主体及其权责关系，为什么要跑到各级卫生机构去呢！讲的是医疗机构负责人就行了，为什么还往那跑，把权责关系搞清楚了，医疗机构必须得做，不做就是渎职，要明确医疗处置方案批准的主体，及其权责关系，尤其是明确赋予医师特殊情况下的专业判断权，同时也是专业判断义务、紧急救助权和紧急救助义务。
杨建顺：在引用一下，在抢救过程中，女病人心跳、呼吸停止过四次，均被抢救过来。我引用了媒体的一句话，想说明什么呢？在这种情况下，对女病人的危机情形，医生应当是最清楚的了，家属不清楚，他还要等着治好病，你给我用药，治好了病她自己会生的，不用剖腹产，但是医生最知道。因而有权利也有义务及时采取适宜的救治措施，目前的规定只是赋予医生提案权和义务，却没有赋予应该直接、及时救济的前来和义务，使得一些特殊情况下，病人的生命权无法得到完备的保护。针对这一点需要对现行的规定采取一些补充和完善的措施。比如进一步明确区分一般情况和特殊情况，刚才谈到了三种情形，在这里应该做一些划分，特别是后面将危重的情况，哪些判断条件，在这里明确规定一般情况下医院对患者、患者家属及关系人的同意签字权、知情权的充分尊重义务，这是一个进步，医患跟医生这样的告知、知情、参与、同意，这是一种进步。实际上有了更多的医疗选择权，可以在很大程度上避免医疗机构或者是某些医生做一些不规范的、不道德的事情，这是一个很重要的事情，实际上是建立了正常的、健康的医患关系非常重要的方式。
杨建顺：在特殊情况下，除非是差一秒一分就会丧失生命，这个时候可以省略一切的程序要求直接实行紧急救治措施的权利和义务。本案的话，有关部门说，即使一开始按照医院的治疗方案来治的话，也只有60%、70%的可能性，我推测，仅仅是60%、70%的可能性，医院才不敢治，如果有100%的，治好了众口称赞。所以说在特殊情况下，要在充分地告知、说明的情况下，并听取其意见的基础上，采取紧急救助措施，听取意见是对你的尊重，你不同意没问题，我一样的救治，这个程序是非常重要。现在的行政程序法，民主政治理念，都特别重视程序的正当性，所以说这块要告诉他。实际上看美国对患者的告知是非常重要的，但是并不是被患者的告知所左右。
杨建顺：第三，要明确医师和医院实行紧急救助措施情况下的免责规定，我刚才讲到了，才60%—70%的可能性，谁去救助呀！作为医师来讲，救助了半天，患者在我手上死掉了，我的声誉要受到巨大的损害的。连律师都是一样的，打个官司胜负率大家都很在意的，医生的治愈率也是很在意的，这一点要考虑。光这一点的话，医生也背了很大的压力了，可是社会对他们的不理解，肖志军已经说了，说医生把我老婆治死了，他们的治疗方法不对，亏了有这么多人见证。也是媒体报道了几句话，一旦强行进行手术将会给医院带来巨大的风险，医院被推上去之后，手术成功还好，一旦有问题，医院可能面临数百万的索赔。我们不能不认真面对的一种现象，这是一种现实的无奈，特别是现在的医患关系非常紧张，没有医生敢“非法”救人，哪有什么非法救人呀！救人就是合法的，这个理念本身就错了。在什么情况下医院可以实施紧急救助，而不需要承担责任应该做出明确、充分专业化的规定，要有专门的技术把关，有专门的伦理道德的把关，有社会的充分支持才行。进一步明确将救死扶伤、治病救人作为医院医生最崇高的使命加以规定，而不仅仅是罗列一下就完事了，要有具体的条款支持，治病救人就是你的最高宗旨，不用有具体的法律条文规定的，你救人，就是有道德的医生，就是伦理高尚的医生。
杨建顺：第四，完善手术通知单的内容，明确医院和医生的义务和责任，人家说那上面全是霸王条款，如果签了，死在手术台上是家属的责任，不死是我命大。这是患者家属的话，我们不能不去听，手术通知单就通知这些事情，要科学化，你这个通知单是通知什么，把整个医疗的必要性，具体的技术性，相关的风险性通过专业的分析阐述出来，这才是手术通知单的内容，然后才是同意不同意，要花多少钱，不是说什么事都开脱。否则的话，让很多人拿着笔都颤抖。实际上向我们提出了改革手术通知单的必要性，对手术通知单的目的和作用展开反思，如果是为了病人的权益保护，实现其知情权和参与权，又怎么能够以其签字同意来决定是否治疗和相关责任的分配呢！没有必要的。你通知单的目的不是为了保护病人的权益，为了分散医生乃至医院的责任，这是根本。既然是这样，我们就要问，医生是干什么的，医院是什么地方，是否应当实行救治手术，这种专业性极高的问题，也适合于委任给患者或者是家属，或者是相关关系人吗！这不是开玩笑吗！到学校去该教什么课了，不问老师，问学生，到医院去了，不是问医生，问患者，到报社来了，不是问编辑，问谁去呀！我们搞不清楚。这是本末倒置的，立法在这里，观念、理念上出了问题了。就是说处置的决定权在医生，而不是在患者、家属及其关系人，应该在什么时候手术，在医疗通知书里告知的清清楚楚，让患者选择一个风险又小、花费又小，这样的利益权衡机制建立起来，那才是真正的医患健康关系。
杨建顺：所以，当医院根据其专门化、高度技术化的判断确认只有对患者实行特殊救治手续等才是保全其生命安全和健康的唯一手段的时候，就应该从救死扶伤、治病救人的角度来考虑问题，适时采取相应的救助措施。此外，从患者、患者家属及关系人的角度来看，为了消除其层层、重重、种种疑虑，在改革和完善手术通知单内容的同时，应当特别地强调医院和医生方面的充分说明理由和责任，让患者及患者家属及关系人，以及一般的民众都能够理解，不要在那说天书，不要在那搪塞，这不是我们现代的医疗建构所追求的目标，我们就汇报到这里。
主持人：主持人：非常感谢杨教授的发言，杨教授首先是根据现行法的规定探讨了比较重要的三个问题，第一个是怎么理解家属或关系人的同意权，杨老师认为就是选择性的前提条件。第二，特别强调了什么是告知义务，这对我们现在医院手术通知单模糊的告知义务提出了他的看法。第三，提到了怎么来处理主治大夫和上级决策部门之间的分工合作，只有把他们之间的职权分析清楚了，才能准确认定责任。杨老师有一个理念，就讲医院的宗旨或者是功能就是救死扶伤，从这个角度提出我们怎么来完善，这样从我们探讨的视野更广阔了。
刘俊海：我们发现每当人们发现一个重大案例出现的时候，实际上往往是我们制度设计重新调整的拐点时期，在本案中，由于“丈夫”，因为肖志军和死者还没有领取结婚证，所以李小娥就认为，你肖志军不配做我的女婿，有的媒体报道肖志军见到死者，有一次想自杀，把她救下来，两个人就恋爱，一起到女方家认岳父、岳母，就被赶了出来，后来就出现了这样事。究竟是不是婚姻法意义上的丈夫，还有待探讨。
刘俊海：这个案例又涉及到立法论的讨论，现行的制度设计该如何改革的问题，同时也涉及到对现行制度解释的问题。运用该条例里的法律规则该如何理顺和解释当事人的权利、义务关系。昨天一天我上网搜集各方网友的看法，我还是按照主持人预设的题目说一下。
刘俊海：第一个是同意医疗权是不是患者的专属权利，确认患者同意权的主要法律依据还是医疗机构管理条例第33条，医疗机构实行手术、特殊检查或者是特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者是关系人同意并签字，无法取得患者意见时，应当取得家属或关系人同意并签字，无法取得患者或关系人在场，经治医师应当取得医疗处置方案，并取得批准后实施。可以概括为患者的同意权也可以成为患者的否决权，同意与否，在该条规定里，似乎是可作为，可不作为，可选择可不选择的一个左右，所以我认为同意权和否决全是相近似的概念。这条规定设计的立法理念和特殊背景，应当说还是只在强调和充实患者的话语权。由于我们在改革开放以来，虽然我们医疗行业诊治的科技水平不断提高，但是医患关系的紧张局面一直没有得到很好的缓解，为了遏制医疗方案的随意性，强化患者对医院的合理制约，减少医疗事故的发生，强化医院在医疗事故中的举证责任，也为了维护医院医护人员的合法权益而推出了医疗机构管理条例第33条，赋予患者对治疗方案的同意权，我不喜欢的手术，包括器官的摘除得到避免了，还有不喜欢的，有副作用的药品得以被排除了，这本是好事。对医院来说也是，如果说医院在医疗事故纠纷里充当被告的时候，我已经尽到我专业的判断和救治义务了，而且也告诉你有关医疗的风险，医疗的方案，用药的基本信息的时候，医院当然会很好地减责或免责。在此之前，患者和医院长期处于不对等的地位，现在也还是这样，所以说这条制度设计的本意应该说还是善意的。
刘俊海：由于医疗关系事关到患者本身的生命健康和财产权利，所以医疗的同意具有较强的人身性，是患者作为消费者行使知情权于选择权的重要形式，这是患者不可让步的权利有它的正当性。但是患者无法做出意思表示，已经处于紧急症状态的时候，这时也只能是由其监护人，或者是近亲属，配偶、子女代为行使，对于无民事行为能力的，或者是限制民事行为能力的患者而言尤其如此。由于遭受意外的伤害，无法做出意思表示，也应当由近亲属或者是监护人做出代为意思表示。
刘俊海：第二就是家属同意医疗意见有什么效力，按照现行的制度设计，家属的意见的确是医院实行特殊检查、特殊治疗的必要前置程序，所以在通常情况下，要实行手术检查或治疗行为的时候，必须获得患者、家属、医院三方的同意。如此一来，也可以理解为，围绕紧急治疗的行为形成了患者、家属、医院共同参与的三方契约关系。这一个制度设计理念也有它的合理性，为什么病人是当事人，他是消费者，他和医院就是双方合同的一方当事人，为什么把家属弄进了呢，合理性在哪里，就是因为一旦医疗行为失败，特别是导致患者伤亡、死亡的时候，受害的当事人就不仅仅是患者了，往往就是他的近亲属，如果患者死亡之后，对于子女的抚养义务，对于老人的赡养义务，可能就落在患者的近亲属身上了，所以他是一个重要的利害关系人，通常情况下，家属也会协助医院完成正常的诊疗行为。
刘俊海：但是家属的同意制度也有内在的局限性，从三个方面看，第一，从法律上看，患者才是医疗服务合同的一方当事人，家属不是，由合同外的第三人否决医患双方之间的权利义务关系法律上有所牵强。第二，倘若家属和患者意见不一，一个要求做手术，一个不要求做，特别是家属与患者感情不合的时候，或者说有可能存在道德风险的时候，本来就想离婚了，本来就想与对方分道扬镳的时候，本来就不愿意承担经济上更重的负担的时候，如何处理，医院该何去何从。
刘俊海：第三，倘若本人无法做出意思表示，家属又违背理性认的注意义务以及医疗规定、医学常识，医院可否依据自己的职业判断，为了患者的最大利益而实施抢救，这恰好也是本案中争议最大的问题，一个解释说医院没有这样的权利，在这种情况下，医院应该本着治病救人的天职，积极地予以救治。
刘俊海：从法理上看，家属作为监护人的意思表示和患者本人的意思表示并非并列关系，而处于患者本人同意的补充地位。也就是与本人的意思是相比，家属的意思表示应当处于第二顺序的。不能说三方都要联动，家属如果说品行不端的话，手术还做不成，在极端的情况下，在危急症的情况下，当然不是这样的障碍。即使不是危急症的情况下，患者要做手术，符合基本的利益需求，家属拒绝实施手术，医院难道就不做手术了！所以说还是应该理顺医患环境本来的面目，充分尊重患者本人的意思表示。
刘俊海：患者意思表示如果失灵的时候怎么办，所以说在患者生命垂危的情况下，医院能否给予救死扶伤的职责主动实施抢救行为，如果患者家属不同意，造成死亡的，医院能否承担法律责任。倘若患者家属拒绝医院提出的医疗方案，导致医院放弃抢救造成患者伤亡的，似乎医院无需承担法律责任，就是说我不能非法救人，这个观点是错误的。你所谓的认为我不去救治，就进入了法律上的安全港了吗！如果没有家属同意，你依然积极主动地实施抢救行为，就一定有法律风险吗？当然也是否定的。说白了，你积极地救治未必承担法律责任，你消极地不救治，未必就是安全了，所以我想把这个观点说一说。不管是从医疗机构管理条例来看，还是从传统的医学伦理看，还是从现在以人为本的主流价值观来看，答案是相反的，也就是在患者生命垂危的情况下，即使患者家属拒绝医院提出的医疗方案，医院也有权给予救死扶伤的医生天职，主动实施抢救行为，这不仅仅是医院的权利，也是医生的义务，即使医院最终未能挽救患者的生命，要具备以下三个条件，医院及其医护人员也可免于承担民事损害赔偿责任。
刘俊海：第一，医院的施救行为在主观上的确出于善意而为。第二，医院的施救行为是为了追求患者的生命和健康利益最大化，而不是医院的营业利益。第三，医院在决定施救措施之前已经搜集到了为施救决策所必须的相关信息，包括患者的症状信息和治疗方案等信息，并对这些信息进行了必要的分析、加工和处理。如果满足了以上我说的三个条件，医院即使紧急抢救而最后未能挽救患者的生命，医院也不对患者及其亲属承担民事损害赔偿责任。实际上医疗管理条例第33条也规定了家属拒签的的问题，遇到其他特殊情况下，经治医师应当制定医疗救助方案，并取得医疗机构负责人的批准实施。问题是特殊情况的含义并不明确，所以在法上没写的时候，就留待医院的专业判断了。另外取得何种负责人同意，似乎有有待于进一步明确。我觉得从文意解释，从目的解释，历史解释角度看，都不成问题，特殊情况这的确是个模糊语词，这里的立法者制定的时候既没有明文的予以列举，也没有明文地列举特殊情况的规定性，就是既没有采取列举方式，也没有采取概括规定方式。我个人认为，应该理解为依据当时的情况，无法获得患者活其近亲属的意思表示，或者所做的意思表示明显违背医学常识，明显违反患者本人的生命健康权利，或者是明显违背公序良俗的时候，我个人认为，还是应该尽其所能，也许第二年、第三年能够治好呢！所以我认为，如果明显违背医学常理的时候，我想这就属于特殊情况。所以说在这种情况下，都应当理解为予以紧急救助的特殊情况，说白了，就是和患者的生命权益相比，应该省略到法律上和事实上的极度困难。
刘俊海：由谁来批，程序是什么。第一个程序是发动提议程序，就是经治医师提出医疗处置的方案，没有说别的医师，因为治人救命不是专业外的人士所能够预料到的，所以该条规定就没有规定由行政机关组织专业人员制定医疗处置规范，直接规定了经治医师，一是考虑到他对病人的病症施治方案最具有专业的判断力，如果这时把行政机关牵涉进来的话，就会错失救治时机。第二就是批准程序，批准主体是医疗机构负责人，或者是被授权负责人员，这个负责人可以理解为医院的院长，被授权人就比较复杂了，在病人陷入急症的情况下，有可能是白天，也可能是晚上，所以说被授权的其他人员非常有灵活性，包括副院长，包括部门的科室主任等等，在这种情况下，没有把行政机关作为批准紧急抢救行为的当事人，立法者本身是用心良苦的，因为行政程序发动起来非常麻烦，因为不涉及到对行政相对人的财产权利和人身关系法律上的判断，只涉及到患者生命健康权的专业判断。所以很遗憾，看到媒体报道，不是报请本医院的负责人对医疗处置方案本身做出批准，而是电话请求上级卫生部门的医政机构，可能是医政处，得到的答复是不予抢救，我个人认为在落实第33条的程序上存在着一定的瑕疵。如果医院要证明自己提出了医疗处置方案，医疗处置方案是什么？是不是向本医院的负责人提出过提请批准的程序了，医院的负责人，或者是被授权负责人未批准的原因是什么，权利可以放弃，但是职责是不能放弃的。这个程序规定，不是医院自由的民事权利，是为了照顾病人的生命健康前来而设计的义务性的条款，所以从条件上看，本案已属特殊情况，这个特殊情况的构成也不是我一个人说的，我假定媒体报的属实的话，医生说20年都未曾遇到的罕见情况，这就是特殊情况，第二个符合我刚才说的走正常的程序要不费时耗力，要不明显地违背医学常理。
刘俊海：第四，家属恶意利用同意权想拒绝医院抢救患者，致使其死亡或重伤的。假如说家属恶意利用同意，特别是滥用了为第三人利益而设计的权利条款而给第三人造成损害的，在本案中，导致患者死亡的话，应该承担侵权责任，但是前提条件是恶意滥用，一是明知的，但是没同意，当然如果是应当知道，就是稍尽一般人的注意就应该知道同意，符合患者的巨大利益，而不同意，重大过失也要承担相应的民事责任，本案中谁是死者身后的权利人，还是应当予以探讨，他的父母是没有问题的，也就是李小娥作为死者的母亲和父亲，这是没有问题，肖志军能不能作为她的丈夫，行使诉讼法上的民事诉讼权利，对医院主张权利，我们可以另行探讨，但是有一条，如果该案中肖志军的确属于恶意滥用同意权，导致或妨碍了医院施救，进而导致患者死亡的话，应当承担相应的侵权责任，情节严重的，应该追求刑事责任，医院有过错的，也应当承担相应的民事责任。
刘俊海：第五，妥善处理医院、患者、家属之间的关系，医疗机构管理条例还有实践中通行的做法，实践中并没有充分地体现以人为本的精神，对医院的法律风险的防范考虑过多，而对患者的生命健康权利考虑不周，如果当时对当时患者的生命健康权利考虑非常周到的话，我个人认为第33条里的条款，就不应当是藏在里面的一两句话了，而应当单独拿出来规定若干条款，甚至是规定一节，来体现对患者生命的尊重，当然了，在常态的情况下，尊重患者及家属的决定权符合病人的巨大利益，但在患者自身无法做出意思表示的时候，或者是非专业的判断失误的时候，极易错过最佳的抢救时机，所以还是应该赋予医院对危急症的救治权，也有利于鼓励医院放心大胆地实施紧急救助的行为。所以我们要适度强调对医院合法权利的保护，两者并不是矛盾的，而是有机统一的。一定要树立一个不以成败论英雄的新思维，要建立健全医院的合法免责机制和减责机制。当前医院之所以害怕，就怕打官司，本着诉讼当中防御的思维实施抢救行为的时候，这样的治疗态度未必符合患者的最大利益。所以我认为，在保护患者合法权益的时候，一定要让医院建立一种，又不能躲避他的救治职责，又能使他积极地履行救治职责的新机制，近年来医疗事故很多，于是我们完善了医疗事故处理条例，实行了举证责任倒置，似乎患者的权利就得到保证了，但实践当中，患者的权益受到的损害就更多了，因为医院首先就采取了免除责任的救治，比如说什么都做CT，他有两个好处，一是医院安全了，第二，医疗设备的利用率提高了，患者支付的代价是什么呢？就是多支付的医疗费用，多花出了宝贵时间，耽误了工作等等。对于这种紧急状态下的，医院消极的防御措施来看，副作用也是非常大的，甚至大到牺牲母子二人的生命来换取今天公众对这个话题的讨论，代价是非常沉重的。我是担心下次依然会有由于家属拒绝签字导致第二例、第三例、第四例，肖志军绝对不是一个肖志军，成千成万的患者，有可能将来还会处于这个位置上，所以我就说，一定要建立健全相应的医院免责机制，一是逃脱不了积极的抢救义务，同时又给善意的抢救行为提供免责的空间。我个人觉得，大众主流的思潮，既不有利于强化医院救治义务的履行，也不利于诚信的医院积极实施救治行为。
刘俊海：另外要进一步理顺医院、患者、家属的决策权机制，在并非危急症的情况下必须尊重患者的知情权、同意权，这是我们积极得来的成果，而不能因为个案否定它。如果是择期诊疗的情况下，可以完全尊重知情权、同意权。
刘俊海：如果患者不能做出意思表示，应当尊重患者的意思表示，如果患者家属的表示损害患者的权利的时候，医院应该有权利实施医疗求救，而不应坐以待毙。关于家属的否决意思表示，在紧急的情况下，我们医院还是应当做一次专业判断。有的患者本人头脑可能是清醒的，比如说发生车祸，可能头脑还清醒，要不要做手术，他考虑的是，自己做了手术，终生的残疾，可能会给家属带来不必要的牵累，但是从肇事者获得赔偿来看依然是有限的，所以宁可自己死去，这时候医院能不能说，你们自己定吧，我个人认为还是要治疗下来，至于活下来以后的生计问题，那是另外的问题了，先救活了再说。我就不相信，在改革开放积累这么巨大物质财富的今天，还能看着一个病人治好了病以后还活不下去，所以医院不能说患者想死，在现在的主流价值观条件下不能让他死。
刘俊海：另外，就本案而言，我基本赞同前面几位专家的意见，由于患者本人头脑陷入昏迷状态，所讨论的就是两类人员，一类是医护人员，一个就是肖志军，作为医院人员应该正视这么几个问题，一是本案的患者是不是处于危急症的情况下，是不是属于医疗机构管理条例第33条的情况，当时肖志军拒绝同意，如果不抢救的话，当时的患者的确濒临死亡的边缘，所以我认为医生当时应该予以抢救，大胆地跨越患者及其家属的同意权，我个人认为特殊情况还是成立的。
刘俊海：第二，本案里医院尽没尽合理的通知义务，医院也可能告知肖志军了，人快死了，你还不签字。告知的信息就是患者即将面临生命的威胁了，你还不表态。但是问题是，如果做手术，技术风险带哪里，如果不做手术，死亡的概率是多少，假如说告诉肖志军不做手术100%的死亡，如果做手术有1%的存活希望，我想肖志军会不会依然做出不同意做手术的意思表示呢！如果的确属于有1%的抢救希望，但是不抢救，100%一定死亡的话，我认为肖志军同意的程序可以跨越掉。
刘俊海：第三，是不是实施了及时、高效的施救义务了。医护人员在短短的几小时之内也做了大量的辛苦的工作，但这些工作仅仅实施维持性的、延缓性的工作。我们能看得出来，的确没有实施最有效的治疗方案，而是一种延缓性的、缓解性的医疗措施，虽然医护人员也非常辛苦，而且他们也没有丧失普通公众应有的社会良知，还有的医生在落泪，说明医生本身还是有良知的，但是由于对于医疗机构管理条例第33条的规定在理解上还没有完整的、准确的、科学的、辩证的理解该条规定的全部内容，所以导致了没有实施治本性的抢救措施。
刘俊海：第四，是不是遵守了33条所说的特殊情况下的审批程序呢？有的媒体报道说我仁至义尽了，应该说没有履行医疗机构负责人或被授权人员适当的、专业的批准程序，也可能它内部履行了，但是没有向媒体报道，如果履行了，拒绝的理由是什么呢？如果履行了，就应该实施抢救方案，如果说不同意的话，意味着一个问题，医生和院长相比，做出的判断就不一样了，如果不一样的时候，应当以何者的意思是为准，我个人认为，还是应该尊重医生的专业判断。
刘俊海：最后我有四点建议，一个是制度设计，按照以人为本的科学发展观的基本要求，对于涉及到医患关系的法律、行政法规和部门规章，还有医疗机构管理条例进行全面地清理，该废止的废止，该修改的修改，该立新法的尽快地纳入新的立法规划，好人和好制度同等重要，但是好制度更重要。我看着这么多医生爱莫能助，我认为首先改革的是制度本身，如容易引人误会的模糊语词产生两种以上不同解释的时候，特殊情况这四个字的话，我们一定要增强它的可操作性，增强可诉性，还医院一个清白，也还患者一个明白。
刘俊海：第二，建议医院不断更新自己的法律意识，从本案中汲取教训，消极不作为也会有法律风险，积极有为才能避免摆脱法律风险。
刘俊海：第三，树立以人为本的主流的医学伦理观和核心价值观，就是怎样探寻一个公平和效率兼顾，患者和医院利益并存的或者是共享的新型医患关系的新伦理和新秩序。
刘俊海：第四，对广大的患者而言，我们一定要认真地珍惜法律赋予的权利，有的时候权利的赋予不仅仅是处分自己权利的一种制度安排，甚至还是惠及他人，造福第三人的一项制度设计，所以我认为，我们的患者在行使同意权的时候，包括家属在代行同意权的时候，还是应当秉持以人为本，治病就诊的价值观。
刘俊海：另外，我们应当对于和谐的医患关系，患者也应当扮演重要的社会角色，那就是一定要积极地协助医院，在天职范围之内履行治病救人职责。最后，患者的头脑可能会失灵，家属的头脑也可能会失灵，但是医生治病救人的天职不能失灵，所以进一步加强医护人员的法律意识，希望我们能够以此案为契机，早日构建以人为本的和谐医患关系。
张谷：我谈一下我的看法，今天是非常好的机会，大家通过法解释学的角度透视对这个案件的看法，我觉得这是在中国当前非常需要的。两条人命换来了我们对条例第33条的分析。德国著名的法学教授艾斯尔教授过说，同意权在德国变成什么东西呢，只要患者同意了，医院的行为就不构成侵权，只要患者同意了，医院似乎就进入了一个安全网，但是这种同意权作为免责的事由行使的时候，可能会导致显而易见的医疗过失。另外一方面，把同意权看的如此重要，过分的夸张同意权的作用，在患者把他的生命安全托付给医院这样一种信赖关系当中，却在医院这样的场所里绵延着官僚主义的气氛。我想这两句话对我们这个案件非常的贴切，在这些模糊问题的背后，这个案件的事实显得特别的引人注目，有几点，首先是医患关系，在这样的医患关系的案件里，恰恰又碰到了孕妇和胎儿双双死亡的问题，假如说这个案件里只是女方身患某种疾病，男方不签字，这个后果可能显得不会这么严重，包括在同意权的关注上也不会显得如此的严重。如果患者是女方的话，她不能决定，她的丈夫代为同意，可能关系好一点，可是关系到胎儿，恐怕都不仅仅是女方一个人说了算，所以说有它的特殊性。
张谷：案件事实上的特殊性给我们带来了对不同法律问题的思考，刚才杨老师运用了他的法解释学的功底对条例33条做了很好的解释。当时我看到胡文忠的说法，我也是有点怀疑，报上级主管部门请示，我查了也没有这样的规定。我先谈一下几位没有谈到的问题，医患关系到底是契约关系，还是侵权关系，我们有个体执业医师，和患者之间就是契约关系，在个体医生那，患者和医生只要接受诊断，就可以形成一个医疗的服务合同。如果是指定的医院，比如说劳保、报销制度，可能有一些福利医院，在这种情况，你不能说随便找个体职业医师看病，所以说在那样的医疗关系中也有契约关系，但是医院的范围是受到限制的。还有一种，就是住院治疗，住院治疗也是契约关系，可是不是一般的契约关系，你到医院住院治疗其实是一揽子合同，就是诊断、检查、治疗、包括饮食，床位要租赁给你，所以是一个混合契约。
张谷：那么就医患关系来说，首先是一种契约关系，除了契约关系之外，依照中国合同法122条规定，有可能在诊疗过程中，医生会因为医疗上的过失而造成侵权，也就是说有可能存在违约责任和侵权责任并存的问题，那么契约关系的缔结是非常容易的，可是我刚才看到卓小勤教授的观点，患者不同意，就不能成为医疗关系，人家已经给你实施了检查，没有医疗关系凭什么做出相应的判断，当然是合同关系依然成立，只不过对于进一步去相应的医疗措施你同意不同意的问题，这时他不同意并不能影响到医疗关系的成立，只不过影响到医疗关系的继续深入。
张谷：我们假设说，一个人被汽车撞了，好心人把他送到医院，医院要不要救助，医院当然要救助，这时就是很典型的无因关系的关系。因为医院跟你之间没有契约上的义务，对你实施紧急救治，在医师法里有一个紧急救助的情况，医生是不得拒绝处置的。但是无因关系，只能从患者那里取得相应的费用偿还，而医院无法得到报酬，这个问题在国外，比如说德国他们就认为要类推适用监护人的有关规定，监护人履行监护职责所付出的工作，也应该得到相应的报酬，医院在无因管理过程中也要类推这一条加以处理。如果医院纯粹是为了赚钱，不需要无因管理的时候实施管理，那不行。
张谷：在本案中，契约关系的成立，肖志军陪这个女的到医院诊治，实际上契约关系已经成立了，涉及到的同意权恰恰是契约关系存续过程中，要不要实施更多救治措施的时候，涉及到契约内容进一步确定的问题。同意权从法律上讲，其实在医患关系中是特别重要的，它的重要性就是基于医患关系有可能是契约，在契约关系中会涉及到患者是否接受医院进一步的治疗措施，从而会影响到医院完全了治疗措施以后能否从患者那里拿到相应的款项支付。从这个意义上讲，跟契约内容的最终决定相联系的同意权，毫无疑问是单方的法律行为，这是需要有意思表示的前提条件，就是完全行为能力。如果是对于侵权来讲，医院有可能说我没有构成侵权，我虽然给他做检查，但是经过他同意了，在避免构成侵权行为的不法性的问题上，同意权行使的时候，同意人是不是有完全行为能力，我觉得条件是可以放宽的。行为人只要有意思能力，而不一定有完全的行为能力，比如说虽然不年满18岁，但是清楚地意识到行为的后果，即便没有完全行为能力，也是可以的。
张谷：我要再强调一下，33条里所说的患者的同意和家属的同意的确不一样，不一样在什么地方，33条区分了三种情况，在第一种情况中说，必须要有患者的同意，应当取得家属或者是关系人同意并签字，当他说患者同意的时候，患者同意权的行使是没有任何形式上的要求，患者只要口头的，或者是书面的，或者是通过行为上的配合都可以。不一定要求书面上的行使。而且对患者的同意来讲，法条的用语是说必须，这个只是加在患者同意的前面，而对于家属或者其他关系人的同意，我们要签字，这里的签字包括签名，也包括不识字的，但是不管怎么样的书面形式。
张谷：对于患者的同意和家属的同意，我觉得还有一个很大的区别，家属的同意按照我们国家法律上的用语，一般讲同意的时候都是讲事前的同意，但是对于患者的同意来讲，事后的同意可以不可以构成，我认为是可以的，如果患者不是紧急情况，医院也来不及详细地解释、说明，因为患者的同意从法律的要求上来说，必须是医院充分的、清楚的、通俗易懂地说明，有时也来不及说明，患者可以先做治疗，事后再补做，这也是允许的。因此患者的同意，我们必须强调根本的意义，他的同意不要求有任何形式上的要求，他的同意事先、事后都可以，这是跟家属和其他关系人是不一样的。
张谷：家属的同意在什么情况下和患者的同意可以同样看待，孩子的情况下，家长请医生，或者是家长带孩子去医院，在这些情况下，实际上家长和医院之间成立了一个契约关系，孩子是作为被诊治的对象，实际是一个利益第三人的契约，在这种形成下，家长的同意应该比照患者的同意加以要求。除此之外，患者如果是一个成年人，神志清醒，我个人认为也够了。如果需要一些手术或者是特殊的检查，而需要侵入到患者的身体，如果仅仅是患者的同意，患者如果只是口头同意了，最后由于检查失败，手术失败，导致患者死亡，这时如果想依照患者的同意主张免责的时候可能就空口无凭，家属、其他关系人就可能对医院进行纠缠，不让医院正常的营业。因此我体会条例33条，并应当家属和其他关系人的同意和签字，之所以强调书面形式的要求，就是为了防止患者死了以后家属去闹事。从这个意义上来说，他是对于风险的一种认可。但是这样的一种认可，我们并没有在法条当中把他的法律后果明确地揭示出来，这是我个人的理解。我觉得只要患者的神志清楚，有行为能力，家属、其他关系人的同意是属于从属的地位。这是我对同意的理解。
张谷：在条例33条当中，第三种情况，就是无法取得患者同意，又无患者及关系人在场，刚才的分析我都同意，我们看医师法的有关规定，我们也可以得到这样的印象和结论。在我们国家职业医师法第24条，对危急患者医生应该采取紧急措施进行救治，在这里没有任何同意的要求。救死扶伤本身就是医生的职业道德，再加上我们有职业医师法第24条的规定，所以说紧急救治权不能说医院里没有。
张谷：至于说家属同意的法律效力，在这里他本身并不是医院实施治疗措施的一个前提条件，这一点我跟杨老师的观点有所不同，你是作为选择性的前提，家属在这种情况下，根本不是契约关系的当事人，为了防止医疗机构不要的麻烦，而采取了一个预防措施，我觉得这种预防措施是可以理解的，但是绝对不能和患者的同意权相提并论。
张谷：所以答案也就很清楚，是否必须取得患者家属的同意，我个人认为是不必要的。我有一个证据，我们在职业医师法第26条第二款，医生根据实验性临床医疗应当经医院批准，并征得患者本人或者家属同意。如果患者是未成年人，家属作为法定代理人同意。这个规定，从另外一个角度可以作为解释条例第33条参考性的依据。
张谷：患者在生命垂危的情况下，医院救死扶伤主动地实施抢救行为，我刚才说了，从本案中由于女方和医院之间已经存在着契约关系，在契约关系的存续过程中，医院已经非常清楚地基于他的临床经验认识到，孕妇和胎儿很有可能不抢救的话会死亡，既然已经很明确的意识到了这一点，在肖志军拒绝签手术同意书的情况下，从契约关系的角度来讲，我觉得医院既然实施了这样的救治义务，在履行过程中就应该做到底，在本案中，应该说已经碰到了紧急情况。再从侵权的角度讲，医院已经收治了这个病人，契约关系已经成立，基于前面契约所产生的义务，就要履行这样的义务，如果不继续走下去的话，从侵权法上说，也会有不作为的问题。但是从这两个方面来说，在本案中医院既没有履行契约上的救治义务，从侵权的角度来讲，也违反了先前的行为带来的义务。至于说请示了北京市各级卫生行政主管部门，33条说的就是医疗机构，依照医疗机构管理条例，就是从事疾病治疗的医院，不是指卫生行政机关，从法律的关系角度来说，只有医院和患者之间才是契约关系，当然是医院本身做决定，而不是医疗卫生行政主管部门，它只是行政上的职责，跟你的业务活动之间并没有直接的关系。
张谷：至于家属肖志军是不是恶意利用同意权，在本案中，就本案而言，肖志军是不是构成恶意滥用，我个人认为有可能不构成，如果我们正确地理解条例33条的规定，医疗机构就应该紧急地救治，而不应该懈怠，或者是做维持的治疗措施。在这一点上，肖志军就事先预想到，把他的孩子和妻子都干掉，我觉得不具备，如果是这样的话，肖志军就完全是智力犯罪了，对医院规避风险的问题相当精到，我觉得不是的。为什么我说不构成恶意滥用，因为恶意滥用的话必须有故意，因为他不可能有这样的故意在里面，他有没有重大过失，倒是有可能，即便肖志军有重大过失，我也不倾向于对女方的死亡承担侵权责任。如果我们的医疗机构正确地理解了33条的规定，医院积极地采取救治措施的话，肖志军即便想恶意利用他的同意权把他的妻子谋害杀掉，也谋害杀不掉，因为因果关系上不成立，如果医院采取措施，肖志军不作为，在因果关系上是非常难构成的，如果医院采取了积极的救治措施，就会导致因果关系的中断，所以说因果关系是不可能成立的。所以说，肖志军恶意利用同意权谋害或者是过失导致他的妻子和孩子死亡，那也不现实，更何况，他是希望要他的孩子的，他不可能让自己的孩子做代价把他的妻子干谋害掉。
张谷：我觉得肖志军他不懂，他为什么说还有一个月才生，包括我自己，在我孩子出生之前，你说妇女在妊娠的过程中，到底怀孕多少周了，这里是有很精确的医学上的标准，肖志军理解还有一个月，跟我们通常是一样的，他认为孩子还没有到期，还有一个月才生，他的这种认识恰恰体现了在医患关系中，医院判断是处于优势地位，而患者是处于劣势地位，医院很清楚地知道，孩子到了41周，该生没有生，胎儿如果过期之后，时间拖延太长，在母体子宫内胎盘里的营养越来越少的情况下，胎儿是很难存活的，所以从这个角度讲，医院还不采取紧急的救治措施，那是说不过去的，不能因为医院的规避风险把责任推给肖志军，来自于湖南农村的人，更何况没有医学上的常识，这样的话不公平。
张谷：当然更重要了，目前医患关系所存在的极度的不信任，长久以来，我们在医患关系中，给人的印象，医院要从病人身上谋取利益，肖志军就说，妻子只是感冒，到这里怎么又要动手术，他都不太相信医院说的话，医院可能就是糊弄人吧，再加上他的无知，这里告知义务的履行是不是充分，我们也不是太清楚，但是也是非常关键的环节。
张谷：所以对我们国家现行医疗抢救的立法怎么样完善，我不谈价值观的问题，我只谈法律上的问题，我们首先要把医患的法律关系搞清楚，我们到目前为止，我们的医疗机构管理条例也好，我们的医疗事故处理条例也好，我们都没有对医患关系做出一个明确的规定，说它是一种契约关系，当然没有规定也没关系，契约自由，总是可以成立契约感到，可是我们恰恰在这种行政性的法规当中去规定，就容易使人造成一种误解，好像不存在平等主体之间的契约关系，我们不仅要从契约关系上明确，我们也要从无因管理制度上给他一个正当的地位，甚至对特殊的无因管理制度做出有利于医院方面的规定。至于说目前现行的规定里，对于医院的责任是不是有免除性的规定，我想是存在的，只是说明确不明确还是需要解释。
张谷：医疗事故处理条例33条第一种情况，在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取的紧急医疗措施造成不良后果的不属于医疗事故，如果把这条运用到本案中，医院对法律理解上的问题，医院的措施是不到位的，措施是不力的，医疗事故处理条例33条规定，给医院提供了很多不属于医疗事故例外的情形，这个应该说都是比较合理的，有这样的条例存在，医院为什么还不采取措施。
主持人：下面请卫生部医证司的李大川同志发言。
李大川：今天开这个会，各方人士也发表了各自的见解，掺杂了情理法的很多内容，我们一直强调医疗机构和服务人员要尊重患者的知情权、选择权、同意权。关于这个案例，大家讨论了很多，医疗管理条例第33条的确是这样规定的，医院执行手术的时候，需要患者和家属的签字。还有母婴保健法19、20条里也有规定，很多媒体也引用了一些依据，这些依据是不是全面、客观、准确，还是要证实的。肖志军讲还有一个月要生产，如果要剖腹产手术的话，可能涉及到终止妊娠的情况，这需要征得患者本人和家属的签字同意，所以我们要求医院依法执业，医院也是一贯这样做的。这个事情怎么处理，患者家属已经向法院提请诉讼了，我们一方面是关注各方人士的讨论，另外也看一下法律上怎么样处理，相信会有一个公正的处理。
王军：我补充一下，刚才各位专家都围绕医疗机构管理条例的第33条展开了全方位的讨论，我想就我刚才讲过的，我认为本案中医疗机构，朝阳医院(西区)医院，应当对危重病人立即抢救。抢救应该理解为医疗机构采取力所能及地一切有效的手段，包括手术，手术只是抢救的方法之一，所以在本案的医疗机构三个多小时对这个患者的医疗活动当中，它只注意了这样两个关键词，一个是手术，一是签字，在这之外，顾虑的是风险。但是就是忽略了生命这个关键词，忽略了抢救这个关键词。
王军：我们说抢救治疗权，抢救的这种权利和义务是现行的法律法规已经规定了，所以我想在生命这个关键词的面前，在抢救这个关键词的面前，其他的手术、签字，都要让位。即使是从现在已经有的法规的规定来看，医院抢救危重病人责无旁贷，他应该穷尽一切的手段，包括手术，如果这个时候家属不同意手术，医院完全可以运用第33条当中关于特殊情况的兜底的规定，结合机构管理条例中的第31条，关于的抢救性义务的规定，果断的、及时地对患者实行手术，救母子二人的命。
张谷：刚才李大川指出来，母婴保健法第19、20条，应当经本人签署意见，本人无能力的，应该经家属同意，患者本人同意和家属同意是不一样的，在本案中比较特殊的地方，肖志军是不是她的监护人呢，是不是夫妻关系也很重要。我只是说，母婴保健法第19条跟我刚才对同意权的了解不矛盾。
王军：而且母婴保健法那里所说的，没有提到生命垂危的问题，他说的一般情况下，健康的母亲怀孕了，如果要终止妊娠的话，做了一般的规定，本案中怀孕的母亲已经要死了，病情危及，如果不抢救的话要死亡。
张谷：现在是两条人命在那，也是紧急状态，我为什么就不能救治。
主持人：非常感谢各位嘉宾的到来，我们的这个会议非常成功，谢谢各位。
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