地点：检察日报社
直播：正义网
主持人：曾宪文
嘉 宾：
杨建顺 中国人民大学法学院教授
刘俊海 中国人民大学商法研究所所长、教授
张 谷 北京大学法学院副教授
李大川 卫生部医政司
常 杰 天津市人民检察院驻保税区检察室主任
王 军 北京市九洲律师事务所律师
杨建顺 刘俊海张 谷
李大川 常 杰 王 军
一、同意医疗权是不是患者的专属权利
主持人：各位嘉宾，上午好。目前，网上关于“男子拒签字致产妇胎儿双亡事件”的讨论非常多，人们很想知道法律如何评价这起事件中的是非曲直。虽然此事涉及很多法律问题，但我们的研讨必须从法律的基点开始。现在请大家探讨的第一个基本问题是，同意医疗权是不是患者的专属权利，这种权利能否由他人代为行使？这个答案直接影响到法律对这类事件的评价，也影响到将来立法如何规范这类行为。
杨建顺：同意医疗权肯定是患者的一种权利，但不能说是一种专属权利。因为按照《医疗机构管理条例》（以下简称《条例》）第三十三条的规定，是否同意医疗的权利是一个整体，在不同的情况下可以分别由患者本人、患者家属或者关系人来行使。患者的同意只是这种权利的一个部分而已。在特殊情况下，医院可以不考虑患者家属及关系人的意思表示，而直接根据危重的病情实施抢救，这实际上是把权利交给了主治医生和医院来行使。这些情况表明，同意权不是由患者独立行使的，在一定条件下可以转移，也可以通过其他的方式加以替代。这一结论，可以根据上述规定直接得出。
刘俊海：是否接受医疗，不仅是患者本身固有的生命健康权和财产权派生出来的权利，也是患者作为消费者行使知情权与选择权的重要形式，因此，这种权利具有强烈的人身性质，应视为患者不可转让的专属权利。此外，从立法的精神看，尊重患者的知情权与选择权，也是《条例》的价值取向。《条例》第三十三条的规定可以说是这种价值取向在这方面的集中体现。至于在特定情况下，该《条例》赋予患者家属或关系人，乃至医院行使这种权利，是因为患者已经处于紧急状态，无法作出意思表示。这种情况下，由其家属、关系人或者医院代为表示，并不意味着后者能够与患者共享这种权利。
常杰：生命健康权是公民的一项基本的人身权利，非经法律程序任何人无权剥夺一个公民的生命和健康。寻求医疗救助，维护个人的生命健康，这应该是患者本人作为一个完全民事行为能力人独享的专属权利。当然，由于患者与医院在医疗救治过程中形成的关系属于特殊的服务关系，应当优先适用医疗方面的特殊法律来调整，但在没有特别法，或特别法规定并不明确的情况下，还是应当适用合同法或民法通则的相关规定来评价这类行为。
张谷：通常来说，医患关系首先是一种契约关系，虽然可能在诊疗过程中因医疗过错而发生侵权，存在违约责任和侵权责任并存的问题，但这并不影响医患关系主要作为契约关系的本性。从契约关系讲，如何医疗应该是一个合意，必须取得作为契约一方主体的患者本人的同意。虽然按照《条例》第三十三条的规定，医院实施特殊医疗行为时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字，但我认为，只要患者的神志清楚，具有行为能力，家属和关系人的同意是属于从属地位的，其是否同意不应影响患者的决定。
二、家属同意治疗的意见具有什么法律效力
主持人：由于《医疗机构管理条例》第三十三条规定，医院实施治疗行为时必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。家属或关系人的这种同意在法律上具有什么效力？实施医疗抢救时，如果患者家属在场，是否必须取得他的同意？
杨建顺：我前面说过，医疗同意权是一个整体，在一般情况下也可以由患者家属或者关系人行使，因此，患者家属同意医疗的表示，是医院实施一些特殊医疗行为的选择性前提条件之一，即其同意并不具有独占性，还可以由其他关系人行使。
刘俊海：按照现行的制度设计，家属的意见的确是医院实行特殊治疗的必要前置程序，所以在通常情况下，要实行相关治疗行为时，必须获得患者、家属、医院三方的同意。由此看来，我国的医疗关系是患者、家属、医院共同参与的三方契约关系。这个制度设计有它的合理性，因为一旦实施医疗行为或者医疗行为失败，特别是导致患者伤亡时，患者家属的利益状况将直接受到影响，如必须支付巨额医疗费用、代为赡养父母、抚养小孩等。作为重要的利害关系人，家属拥有一定的权利也是合理的。但是。家属的同意制度也有内在的局限性：第一，从法律上看，医疗服务合同的一方当事人是患者而非家属，由合同外的第三人来否决医患双方之间的权利义务关系在法律上有所牵强；第二，倘若家属和患者意见不一，而且存在利益冲突或者道德风险时，可能存在权利滥用问题；第三，倘若患者本人无法作出意思表示，家属又违背理性人的注意义务不同意治疗，医院可否依据自己的职业判断，为了患者的最大利益而实施抢救，这恰好是本案中争议最大的问题。
张谷：《条例》第三十三条关于“并应当取得其家属或者关系人同意并签字”可以这样理解：因为该条只规定医院实施医疗行为必须取得患者同意，这种同意没有形式上的要求，可以是口头的，因此，为防止出现医疗纠纷（如患者死亡）后家属去医院闹事，所以该规定作了这样的要求。从这个意义上来说，医院要求家属同意并签字，只是一种医疗风险的提示与认可，或者说是一种防御性的证据而已。因此，患者家属的同意权与患者的同意权不是一个层面的事物，不可相提并论。家属的同意权，本身并不是医院实施治疗措施的一个前提条件，这一点我跟杨老师的观点有所不同。
刘俊海：确实，从法理上看，家属即使作为患者的监护人，其意思表示和患者本人的意思表示也不是并列关系，而处于患者本人意思的补充地位。也就是说，与患者本人的意思相比，家属的意思表示处于第二顺序，这种意思表示不能违背患者的意思表示或者其利益。
王军：《条例》第三十三条的规定是有缺陷的，它没有考虑医疗行为的不同特征而予以笼统规定。从医学技术上讲，手术分为三大类：第一类是择期手术，可以选择未来某一时间实施，如胃溃疡；第二类是现期手术，比如恶性肿瘤、癌症，早做早治疗；第三类是急症手术，必须立即实施紧急治疗措施，否则危及生命健康安全。在前述两类情况下，考虑患者家属的意见是可以的，但在第三种情况下，就不应该把同意权交给患者家属、关系人，甚至是患者本人。为什么这么说？因为在这种情况下，除了紧急施救，患者无生存的可能。在我国法律还不允许安乐死等放弃个人生命的情况下，赋予患者及其家属、关系人这种同意权，是不必要的，也是不应该的。
三、医院能否基于“救死扶伤”的职责主动抢救病人
主持人：按照《医疗机构管理条例》第三条和第三十一条的规定，“救死扶伤”和“立即抢救危重病人”是医院的法定职责和法律义务，那么，医院能否基于这种抽象的职责或义务主动实施具体的抢救行为？如果因为患者家属不同意，医院便放弃抢救造成患者伤亡的，医院应否承担法律责任？
杨建顺：《条例》第三十三条预设了三种情形，在前两种情形下，如果患者家属不同意，医院只能放弃救治，这是家属行使同意权的要求，医院不可越俎代庖。但是，家属的这种同意权是有范围的，并不像一些专家所解释的那样可以在任何条件下行使。在像本案这种患者生命处于垂危的情况下，是不需要考虑家属的意见的。患者生命垂危的情形可解释为该条的第三种情形，即“遇到其他特殊情况”时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人，或者是被授权负责人员的批准后实施。也就是说，在患者生命垂危的情况下，医院实施抢救行为无须再征求患者家属或关系人的同意。这既是医院的权利，也是医院的义务。
刘俊海：在这种情况下，即使患者家属拒绝医院提出的医疗方案，医院也有权基于救死扶伤的医生天职，主动实施抢救行为，但必须具备以下三个条件，医院及其医护人员才可免于承担民事损害赔偿责任。第一，医院的施救行为在主观上的确出于善意；第二，医院的施救行为是为了追求患者的生命和健康利益最大化，而不是医院的营业利益；第三，医院在决定施救措施之前已经搜集到了为施救决策所必需的相关信息，包括患者的症状信息和治疗方案等信息，并对这些信息进行了必要的分析、加工和处理。如果满足了以上三个条件，医院即使实施紧急抢救而未能挽救患者的生命，医院也不对患者及其亲属承担民事损害赔偿责任。
张谷：根据《条例》的相关规定，医院在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取的紧急医疗措施造成不良后果的，不属于医疗事故。如果医院运用这条规定来为自己免责，就完全可以放心对垂危患者实施抢救。问题是，有这样的免责条款存在，医院为什么还不积极采取措施救死扶伤呢？
王军：医院这样做，是为了回避可能出现的责任风险。实际上，医院主动抢救危急患者的行为，并不存在多大的风险。如果只是家属没有签字，医院的抢救行为符合程序和技术标准，即使没有挽救回患者的生命，但因为未取得家属同意与抢救病人无效死亡的后果之间没有因果关系，医院也不用承担侵权责任。相反，在一个轻微的可能的侵权风险和患者生命之间，医院选择规避风险而放弃拯救患者生命的行为，无疑缺少职业道德，也违法。
常杰：《执业医师法》第二十四条规定，对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。这是法律对医生设定的先导义务，法律规定这种先导义务是由医疗行为的特殊性决定的。在患者出现危急情况下，从事抢救行为成为医院和医生的一种法定义务，这种义务具有绝对性、无条件性和强制性，不必要求有相对人的先行或同时履行义务行为的存在。
四、家属恶意利用同意权的法律后果是什么
主持人：凡是权利都可能被滥用。在《医疗机构管理条例》规定医院实施医疗行为时应该取得患者家属的同意的情况下，如果家属恶意利用这种权利，拒绝医院抢救患者，致使其死亡或者重伤的，应否及如何承担法律责任？
杨建顺：家属恶意利用同意权，拒绝医院抢救患者，仅仅是一种主观上的意思表示，而且，这种表示也是知情权、同意权和选择权的组成部分，是实施特殊治疗的选择性的前提条件，与患者因未被及时抢救而伤亡之间不存在因果关系。一般而言，这种情况不应追究其法律责任。但是，恶意利用同意权的情形很多，也应该分别对待。如果恶意利用同意权，同时采取用一些行动妨碍医生主动实施治疗行为，延误治疗时机，致使患者死亡或者重伤的，就应该适用刑法上的故意杀人罪或故意伤害罪的规定，追究其刑事责任。
刘俊海：凡家属恶意利用同意权，特别是滥用了为第三人利益而设计的权利条款而给第三人造成损害的，首先应该承担侵权责任。但是，其前提条件必须是恶意。所谓恶意，就是明知故犯。在稍尽一般人的注意水平就应该知道同意才符合患者的最大利益却因疏忽而不同意的，即存在重大过失的情况下，也要承担相应的民事责任。
常杰：家属的同意权，其实也可以看作是一种代理权。代理人行使代理权时不得损害被代理人的利益，是一个基本的原则。而且，从法律上讲，人身权中的一些权利包括生命健康权就不能由他人代理，我国尚无安乐死方面的立法。在医疗方案上签字是家属的一项权利，但如果家属恶意行使这项权利，明知其行为会给患者的生命健康带来损害而放任这种结果发生，如果单纯从理论上来看，是构成了刑法上的间接故意，应当追究行为人的相应的刑事责任。但对这种亲属之间不作为的刑事责任的认定要从法律、社会及伦理道德等方面的因素综合考虑，首先是主观故意的认定必须要有充分的证据，而不能实行客观归罪，其次还要造成严重后果或极为恶劣的社会影响。一般情况下，不宜轻易认定是刑事犯罪。
五、如何完善我国现行医疗抢救立法
主持人：“男子拒签字致产妇胎儿双亡事件”的最大意义，莫过于它为我们检验现行医疗立法提供了一个难得的标本。不管最终结果如何，我们都必须思考，如何完善我国现行医疗抢救立法，妥善调整医院、患者与家属之间的权利义务关系？
杨建顺：首先，医院要充分尊重患者及其家属或关系人的同意权，及时履行告知义务，完善目前关于手术通知单的内容，不要把手术通知单变成医院完全免责的挡箭牌，而应着重从技术上给患者及其家属提供是否进行手术的相关信息。其次，对不必得到患者家属及关系人的同意即可施行治疗的情况予以明确规定，同时还要明确医疗处置方案批准权主体及其权责关系，赋予医师特殊情况下的专业判断权。第三，要明确医师和医院实行紧急救助措施情况下的免责规定，鼓励医生救死扶伤。
王军：应该修改《条例》第三十三条的规定，明确将医院实施急症手术这类情形区分出来，不受该条关于“应当取得家属或者关系人同意并签字”的约束。比如可以在第三十三条后增加一款，规定：“患者病情危急，必须施行紧急手术、紧急特殊检查、紧急特殊治疗以抢救其生命的情形不受前款规定的限制。”
李大川：国家一直在强调医疗机构和医疗服务人员要尊重患者的知情权、选择权、同意权，并通过一些相关的法律法规和规章在具体落实患者的这些权利。现在我们探讨的这一事件，不但涉及患者的医疗问题，还涉及终止妊娠的情况，比较复杂。按照母婴保健法的相关规定，终止妊娠的，必须征得患者本人和家属的同意。如何协调这些法律规定之间的关系，仍待进一步研究。
法规链接 《医疗机构管理条例》有关规定 第三条医疗机构以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨。 第三十一条医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。 第三十三条医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。
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