从法律多视角解读《茉莉花》之争

　　刘瑛，女，1963年3月出生于山西省雁门关下，中共党员，法学博士。现为中国政法大学民商经济法学院副教授、硕士生导师，中国法学会经济法学研究会与中国科技法学会理事，中国知识产权研究会高级会员，北京市评标专家，广州、西安、天津仲裁委员会仲裁员，北京市高博隆华律师事务所律师。

　　刘瑛自1986年从中国政法大学毕业留校后，一直从事法学教育管理与研究工作。为硕士生、双学位生、本科生讲授过《经济法概论》、《知识产权法》、《房地产法》、《合同法》、《公司法》和《金融法》等课程。

　　学术成果主要有：《金融法理论与实务丛书·保险法》（副主编），法律出版社；《知识产权法案例教程》(副主编)，知识产权出版社；《房地产合同实务》，法律出版社；《证券法学》，中国金融出版社，获中国法学会“首届中国优秀法律图书奖”；《技术合同法》（副主编），知识产权出版社；《房地产合同案例评析》，知识产权出版社；《经济法学》，中国政法大学出版社，《房地产开发》（专著），北京大学出版社；《公司投资管理》（主编），即将由法律出版社出版。还在《管理世界》、《知识产权》等刊物上发表多篇论文。

　　我国是四大文明古国之一，拥有众多的民族和灿烂的文化，民间文学艺术作品极为丰富。随着现代科技技术的发展和我国现代化进程的加快，一方面民间文学艺术作品正面临失传或消亡的危险；另一方面，其潜在的文化价值和商业价值却逐渐显现出来，民间文学艺术作品权属问题日益凸显。

　　民间文学艺术作品是指某社会群体在长期的历史过程中创作出来并世代相传、集体使用的歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈等作品。民间文学艺术具有集体性、区域性和延续性等特点，一般而言很难明确最初的创作者，而是在特定的区域内由全体成员代代相传、互相传诵。我国历史源远流长，民族众多，留下了很多优美的民间文学艺术作品，这是我们宝贵的民族遗产和精神财富。《茉莉花》作为江苏民歌，经由世代传承流传下来，属于民间文学艺术作品。我国《著作权法》第6条明确规定民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但至今该保护办法尚未颁布。所以，可以说民间文学艺术作品的法律保护仍处于缺失状态。

　　家喻户晓的《茉莉花》作为一首具有世界影响的中国民歌，近些年来，为版权或者归属地问题饱受争议，2003年，扬州市人大又通过决议，率先确定《茉莉花》为扬州市歌，这使得“《茉莉花》之争”已超出了著作权法调整的范围。就目前对《茉莉花》的争议，可以从著作权法、宪法和法理中寻找解决办法。

　　一、民歌《茉莉花》的性质与来源

　　1． 民间文学艺术作品是经过长期民间流传的传统文化遗产，也是全民族的文化遗产。因此在事实上、法律上无法做到作者个人的特定化。《茉莉花》是一首已被传唱了三百年的历史悠久的民歌，它是全民共有的精神财富,是人民集体智慧的结晶。因此，笔者认为它在性质上属于没有排他性的音乐文化遗产。

　　2．对于《茉莉花》的来源众说纷纭，但是以扬州、六合（南京）之间的争议为主，而二者争议的焦点主要集中在六合行政区划的变更是否影响到《茉莉花》的来源地。笔者认为，在探究民间文学艺术作品时，其来源地不应随着行政区划的变化而发生变更，否则民间文学艺术作品所具有的文化根基将发生偏离，其所代表的历史文化底蕴也将受到影响与削弱。即使按照六合的说法，《茉莉花》由何仿先生1942年在六合搜集整理，六合县在历史上曾长期属于扬州市，后来被划入南京辖区内，这也不能改变《茉莉花》属于扬州民歌的历史事实。因此，来源地应根据历史演变过程确定。

　　二、《茉莉花》的来源地与权利主体

　　1．民间文学艺术原生作品最初的创作者可能是个人，但随着历史的推移，在长期的流传过程中不断被人们加工、完善，逐渐成为某一地区、某一民族的群体作品，创作者的个性特征已无法体现，而只有鲜明的民族风格和地方特色。因此，从理论上讲，原创作品的著作权应该属于产生这些作品的群体或民族，他们是民间文学艺术作品事实上的主体。任何组织包括政府机关和社会团体都不能成为民间文学艺术原创作品事实上的权利主体。

　　但是，笔者认为国家对民间文学艺术作品享有保护的职能。国家享有保护作品完整权和禁止个人、组织在使用过程中的权利滥用。国家应当授权有关文化管理行政部门对民间文学艺术作品进行保护。就《茉莉花》而言，其来源地的政府只享有注明来源地的权利，并不能作为权利主体。

　　2．根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中有关规定，县级以上的地方各级人民代表大会和常务委员会有权讨论、决定本行政区内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民教等工作的重大事项。而且，我国尚未有任何法律、法规“提倡、限制或者禁止确定市歌”的规定，因此，扬州市人大常委会把《茉莉花》决议为市歌，不存在侵犯著作权的争议。实际上，在上个世纪90年代，不少城市纷相效仿搞市徽、市歌、市旗，后来被中央叫停了。但将公开发表的民歌定为市歌是一种公共行为，并非对该歌的商业使用。定为市歌不过是地方政府的一种合理使用行为，它并不能因此成为权利主体，自然也就不享有排他性权利。不论《茉莉花》已被定为扬州市的市歌还是应该被定为南京（六合）市的市歌，都不意味着将排除其他地区或城市合理地使用《茉莉花》。

　　三、《茉莉花》的著作权归属及行使

　　在明确民歌创作的特点和来源的基础上，最终要从法律角度落实民歌《茉莉花》的著作权归属及行使。

　　由于民间文学艺术是某一地区、某一民族的人们在历史长河中共同创作、世代流传的智力成果，其著作权应该属于产生这些作品的群体和地区。

　　1．参考已有判例“乌苏里船歌案”

　　在2002年轰动一时的《乌苏里船歌》案，地方政府作为原告提起了诉讼，并最终胜诉。基本案情为：黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府认为《乌苏里船歌》是赫哲族人民在长期劳动和生活中逐渐产生的反映赫哲族民族特点、精神风貌和文化特征的民歌属于著作权法规定的“民间艺术作品”。赫哲族人民依法享有《乌苏里船歌》署名权等精神权利和获得报酬权等经济权利。请求判令被告在中央电视台播放《乌苏里船歌》数次，说明其为赫哲族民歌并对侵犯著作权之事作出道歉赔偿40万元经济损失，10万元精神损失，承担案件诉讼费。

　　郭颂坚持认为，《乌苏里船歌》既有新创作的曲子又有歌词是白己和胡小石、汪云才借鉴西洋音乐的创作手法共同创作的原创作品。此外赫哲族成建制的民族乡有三个原告只是其中之一，无资格和理由代表全体赫哲族人提起诉讼。

　　北京二中院经审理认为，在东北赫哲族中流传的民间音乐曲调《想情郎》属于赫哲族传统的一种民间艺术形式应受法律保护。在符合我国宪法和特别法律关于民族区域自治法律制度的原则且不违反法律禁止性规定的前提下原告作为民族乡政府可以以自己的名义提起诉讼。《乌苏里船歌》主曲调是郭颂等人在赫哲族民间曲调《想情郎》的基础上进行了艺术再创作改编完成的作品。郭颂等人使用《乌苏里船歌》时应客观地注明该歌曲曲调是源于赫哲族传统民间曲调改编。

　　2002年12月28日，北京二中院一审判决：郭颂、中央电视台以任何方式再使用歌曲作品《乌苏里船歌》时应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”并在《法制日报》上发表《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间曲调改编的声明；分别给付黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府因案件诉讼支出的，500元合理费用，但法院没有支持赫哲族乡政府索赔50万元的诉讼请求；北京北辰购物中心停止销售任何未注明改编出处的《乌苏里船歌》歌曲作品的出版物。

　　2．著作权具体由人民政府行使

　　《茉莉花》的流行地域广，变体多、时间长、多向流动等特点，难以断定其确切发源地。江苏版的《茉莉花》就曾流传于扬州、六合、仪征和苏北地区，鉴于此种情况，笔者认为著作权可以由江苏省人民政府行使，或由江苏省政府协调上述各地市政府共同行使。

　　实践中对于未经许可使用民间文学艺术提起诉讼的也应当是这一群体。因为把群体作为权利的主张和维护者最有利于民间文学艺术知识产权的保护。既然我们将江苏版《茉莉花》的权利主体界定为江苏省全体人民，那么只有在别的省份或者国外使用者侵犯了民歌《茉莉花》的著作权时，江苏省全体人民才可“为维护民间文学艺术知识产权之目的”而诉诸司法程序。例如，民歌的来源地政府可以对歪曲民歌来源的行为可以提起诉讼。

　　在权利的具体行使过程中，应充分考虑保护民间艺术的重要意义，使优秀民族传统文化不断传承和发展，提高整个民族的文化素质，弘扬和培养民族精神；不应狭隘的认为其归属于某一特定地区，限制民歌的广泛传播和非商业性的合理使用。

　　3．何仿对《茉莉花》是否享有著作权？

　　作品的表现方式通常具有多样性和不固定性。民间文学艺术作品因为长期流传，表现形式随着民族和社会的进化而不断改善，艺术家们要将我国民间文学艺术作品发扬光大，使之能在社会上流传，需要去采风，将他们改编成适合现代的形式，需要进行整理，民歌正是在不断的流变中,越来越丰富,愈发显示出它旺盛的生命力。 因此，法律是不应当限制对作品的改编行为，任何公民或单位都可以适当的方式合理使用，也可对其进行改编或整理等。

　　我国现行《著作权法》第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权”。整理和改编均可以产生演绎作品，即二者都是演绎的主要形式，但二者之间有区别：《著作权法》第10条第（十四）项明确规定了“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”改编一般是在不改变作品内容的前提下，将作品由一种类型改变成另一类型，如将小说改变成剧本、连环画等。改编也包括将作品扩写、缩写或者改写，虽未改变作品的类型，但只要创作出具有独创性的作品，就认为是改编。纯技术性的改写，如将五线谱改写为简谱，形式上看似改动大，但不认为是创作。[1]所谓整理，一般指对内容零散、层次不清的已有作品或材料进行条理化、系统化的加工，如恩格斯整理马克思的《资本论》，说修改或者改编均不合适。《伯尔尼公约》第2条第三款规定了“乐曲的整理”，第12条一般地提到 “整理”的英文是arrangement,与表达“改编”的adaptation不是一个词。arrangement实际指的是对乐曲的改写，也就是改编。虽然arrangement也可译作“整理”，但与我国著作权法中的“整理”并不是相同的概念。[2]如果不存在自己带有创造性成份的“加工”, 而只是一种简单的照搬的记录, 则不属于著作权法上的带有自己独创性的整理, 也就无法将其划入著作权法意义上作品的范畴，同时也不能受到著作权法的保护。因此，对于《中国民间歌曲集成·江苏卷》中记载“何仿整理词、记谱”中的“整理”，可以理解为对民间文艺作品的记录，何仿先生对《茉莉花》是否享有著作权法上的“整理权”，主要看何仿先生收集整理所形成的成果是否属于著作权法意义上的作品范畴。

　　四、《茉莉花》争议的意义

　　探究民歌《茉莉花》的真实发源地的行为无可厚非，因为这在一定程度上也反映了我国对于民俗文化的重视程度，是精神文明建设更上一层新台阶的标志。

　　巴西、印度、韩国等国家对本国非物质文化遗产均有系统保护计划和措施，但全球版权利益很不均衡。譬如中国古典文学作品《花木兰》被美国人改编成电影后，返回中国市场获利，中国人看自己的国粹就需要掏钱。这反映出市场对作品本身的重视远大于对作品源的重视。[3]其实，民间文学作品与现代文化是“源”与“流”的关系。如果人们仅仅注重各种智力创作之“流”的保护，而忽视对它们的 “源”关注，则对知识产权保护而言，不能不说是一个缺陷。[4]因为任何智力成果的产生无不与他人劳动成果相关联，保护人类创作之“源”就是保护人类创作之“流”。而这也是知识产权立法的要旨所在。

　　笔者认为，对于民歌《茉莉花》争议的主要意义，在于使人们重新看到民间音乐的朴素自然的艺术魅力和不可替代的文化价值，使人们直观地感到民间音乐的确是中华民族的文化珍宝，从而在非物质文化遗产急速消亡的今天，唤起人们对它的热爱和传承保护意识。

　　[1] 黄勤南主编：《知识产权法教程》第61页，中国政法大学出版社2003年7月版。

　　[2] 姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》第105-106页，群众出版社2001年11月版。

　　[3]《我国即将出台相关条例保护非物质文化遗产版权利益》，载于2007-11-08荆楚网。

　　[4] 郑成思《创新之“源”与“流”》，载《人大复印资料》第2002年第8期，第62页。