编者按 前不久，广州市中级人民法院判决一件奇案：因ATM机出故障，用借记卡取款1000元卡里仅扣1元，被告人许霆利用这一“天赐的良机”，分许多次提取了17万余元。潜逃一年后被抓捕送审，法院以盗窃罪判处其无期徒刑。2008年1月2日央视《经济半小时》以“史上最牛ATM机”为题报道后，引起很大的反响，许多民众认为法院处刑过重；也有许多法学专业人士认为，法院判这么重，也是出于无奈。中国人民大学法学院副院长、博士生导师刘明祥教授特为本报撰文作一评析。
（许霆案央视相关图片）
根据刑法第二百六十四条的规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，应当处无期徒刑或者死刑。在许霆没有特别的减轻处罚情节时，处无期徒刑本身就是一种从轻的选择。因此，有不少学者对在ATM机里盗窃是否属于盗窃金融机构提出质疑。还有学者提出，用自己真实有效的借记卡在ATM机上取款这是合法行为，由于ATM机出故障银行多付了钱，这属于不当得利，应作为民事案件处理，责令被告人返还不当得利即可，不能作刑事犯罪处理。
在笔者看来，这一案件从一个侧面表明，对在ATM机上恶意取款的行为不应定盗窃罪。
法院和许多学者之所以主张对许霆案定盗窃罪，是因为一种很有影响的观点认为，非法用他人信用卡、伪造的信用卡或自己的信用卡在ATM机上恶意取款，应认定为盗窃罪，不能定信用卡诈骗罪。主要理由在于，信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种特殊类型，同样应该具备诈骗罪的“因受欺骗而处分财产”的本质要素，而只有人才可能受骗，“机器不可能被骗”；非法用信用卡在ATM机上恶意取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物，属于盗窃而不是诈骗。但是，笔者认为，这种观点值得商榷。
A.机器是否可能被骗的问题 这是随着现代科学技术的发展，电子计算机的普及，使用计算机侵犯他人财产权的犯罪现象出现之后，对传统诈骗罪提出的一个挑战性的特殊问题。其特殊性主要表现在，传统的诈骗罪是以自然人因被欺诈陷于错误而交付（处分）财物为成立条件的，而机器不可能陷于错误，相对于机器的普通诈骗罪肯定不可能成立。正是为了合理解决这一问题，二十世纪八十年代以来，许多国家（如德国、日本等国）在刑法中增设了“使用计算机诈骗罪”，将其视为诈骗罪的一种特殊类型（但并未用“使用计算机盗窃”的罪名，也未将其作为盗窃罪的一种特殊类型看待）。有些没有单独设罪的国家，刑法对使用计算机诈骗也是明文规定以诈骗罪论处（并非是以盗窃罪论处）。如瑞典刑法第九章第一条第二款规定：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他手段非法影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”这是因为利用计算机诈骗（包含利用信用卡在ATM机上恶意取款），与诈骗罪具有相同的本质而与盗窃罪有较大差异。
应当指出，利用计算机诈骗、信用卡诈骗虽然是诈骗罪的特殊类型，但完全用传统诈骗罪的观念来解释是行不通的。如前所述，“因受欺骗而处分财产”固然是诈骗罪的本质特征，但使用计算机诈骗（包含信用卡诈骗）犯罪现象的产生对此提出了挑战，要解决这一问题，要么是在解释上做文章，要么是单设新的罪名。在刑法中单设使用计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪，这本身就表明在立法上承认它具有不同于传统诈骗罪的特殊性。其特殊性就表现在机器本身并不能受骗，只是由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗，使用计算机诈骗、信用卡诈骗同传统诈骗罪相比，受欺骗具有间接性，即以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗；同时，人处分财物也具有间接性，即由计算机代替人处分财物，并非是人直接处分财物。既然如此，我们就不能完全用传统诈骗罪的观念来解释计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪。由此可见，以机器本身不能受骗来否定非法使用信用卡在ATM机上恶意取款行为的诈骗性质，从而作为定盗窃罪的根据是不妥当的。
特别值得一提的是，在日本，刑法规定有独立的使用计算机诈骗罪，但并无独立的信用卡诈骗罪，一般认为使用计算机诈骗包含绝大部分利用信用卡诈骗的情形。不过，日本刑法规定的使用计算机诈骗罪有一个突出的特点，就是仅限于利用计算机骗取财产性利益这一种情形。这样一来，恶意非法利用信用卡在ATM机上直接取款，由于是使用计算机取得了财物（不是财产性利益），从而不能构成使用计算机诈骗罪；又因为传统的诈骗罪是以人受骗并交付财物为成立条件的，因而构不成诈骗罪，为此，理论上的通说和判例将这种情形解释为构成盗窃罪。笔者认为，根据日本现行刑法的规定，这样解释无疑是有道理的。正是由于受这种解释论的影响，我国一些学者也以“机器不能受骗”为由，主张把恶意非法利用信用卡在ATM机上取款的行为认定为盗窃（不是信用卡诈骗）。
但是，许多国家（包括我国）刑法对计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪的规定与日本刑法的规定并不相同，并未把计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪所骗取的对象限定为只能是财产性利益，而是还包含骗取财物（如在ATM上取款）的情形。例如，德国的计算机诈骗（德国刑法第263条a），就包括滥用他人遗失的和已使用过的自动取款机卡以及通过合法的持卡人透支等不同情况。并且，从立法的科学性和解释的合理性而言，也应该把使用计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪的对象规定为（或解释为）既包括财产性利益也包含财物（不是仅限于财产性利益）。因为如果把恶意非法利用信用卡在ATM机上取款的行为认定为盗窃，而将在ATM机上把他人信用卡上的款项转到自己的账户、或者转到他人账户支付自己欠款即取得财物性利益的行为定性为信用卡诈骗，这等于是将两种无实质差异的行为定不同的罪名，显然不具有科学合理性。
B.所谓非法使用信用卡在ATM机上恶意取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物的说法，也不符合客观事实 因为非法用信用卡在ATM机上恶意取款，是将有关信用卡的信息资料输入ATM机的信息系统，ATM机按人事先设定的程序作出判断后，才将钱送到ATM机外部窗口的，实际上是机器把钱送到取款人手中的，或者说是机器代替银行工作人员将款交付给取款者的，并非是取款者将他人占有之下的财物直接拿走。而拾得他人钥匙后用钥匙开门取走财物，则是行为人直接将他人占有之下的财物拿走。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，正是盗窃与诈骗的重要区别之所在。据此分析前文所述许霆案，由于ATM机出故障，本来其卡上只有170余元的存款，他却分许多次取走了17万余元现金。但其每次取款，都是将自己卡上的有关信息输入ATM机的信息系统后，因ATM机的信息系统作出错误判断而将钱款送到ATM机外部窗口使之取得的，并非是其将ATM机砸毁或撬开后直接从中拿走了现金，因此，不可能构成盗窃罪，而有可能构成我国刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪，属于该条第一款第（四）项所指的“恶意透支”的情形。
C.为什么说许霆的行为是利用信用卡“恶意透支” 这里有必要特别说明的是，根据全国人大常委会作出的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，我国刑法中的“信用卡”是从广义而言的，包含借记卡，但普通的借记卡并不具有透支的功能。由于ATM机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存170余元的情况下取出17万余元现金，表明其借记卡已具有了透支的功能（即在卡中无存款记录的情况下先支取钱款）。如果他是以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还，那就是恶意透支。根据刑法第一百九十六条的规定，恶意透支“数额较大”的构成犯罪；“数额巨大”的，处五年以上十年以下有期徒刑；“数额特别巨大”的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。按照最高人民法院的有关司法解释，信用卡诈骗数额在20万元以上的才算“数额特别巨大”。许霆案的诈骗数额还只是在“数额巨大”的范围内，只能处五年以上十年以下有期徒刑。在其构成犯罪的前提下，适用此法定刑幅度量刑，也就不会出现社会公众所感觉到的处刑过重的问题。另外，对许霆案之类的案件不定盗窃罪，而按非法透支处理，还可以避免出现不合常理的处罚现象。例如，某人发现自己的借记卡具有类似许霆的借记卡之特异功能后，在ATM机上提取了十余万元现金，但因害怕负刑事责任，又立刻将全部现金返还给了银行。如果将这种行为定性为盗窃，那就是盗窃金融机构数额特别巨大的情形，即便是返还了财物，也还是要判处重刑。如果将其定性为非法透支，根据刑法第一百九十六条第二款的规定，只有以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还的，才是恶意透支，才可能构成信用卡诈骗罪，也就是说，只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的，还只能算是一般的非法透支，并不构成犯罪。这样处理，既合乎法律的规定，又合情合理，能为社会公众所接受。
（作者为中国人民大学刑事法律科学研究中心教授）
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