专家评许霆案 法院判决缘何与公众感情背离(图)

图为许霆 （资料照片）

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　　恶意取款被判无期案成热点 法理情理观点对撞

　　ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！如此好事，许霆觉得发财的机会来了，告诉同伴郭安山后，两人分别从中提取了17.5万元和1.8万元后各自潜逃。事发后，郭安山主动自首后被广州市天河区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年，而潜逃一年后被抓获的许霆日前被广州市中级人民法院以盗窃罪判处无期徒刑。

　　事件始发于2006年4月21日晚上10点左右，来广州打工后成为广东省高级人民法院一名保安的许霆，来到广州市天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他发现银行卡账户里只被扣了1元。于是，许霆反复操作取走5.4万元。随后，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人再次前往提款，经过反复操作多次，许霆先后取款171笔，合计17.5万元，郭安山则取款1.8万元。取款之后，二人各携赃款潜逃。

　　2006年11月，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经广州市天河区人民法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。

　　去年5月，已经潜逃一年，并将17.5万元赃款挥霍一空的许霆在陕西省宝鸡市火车站被警方抓获。6月，广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留。10月，广州市人民检察院向广州市中院提起公诉，指控许霆犯有盗窃罪。

　　去年11月，广州市中级人民法院开庭审理许霆盗窃案。广州市中院审理后认为，被告人许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，为此判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　此案宣判后，许霆的辩护律师杨振平、吴义春向广东省高级人民法院提交上诉书，提出其行为不属于盗窃罪、侵占罪等犯罪。

　　吴义春律师认为，根据刑法对盗窃罪的规定，要求行为人在客观方面表现为：秘密窃取，即行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发觉的办法，暗中窃取公私财物。

　　本案中，许霆取款行为在其取款时自始至终都完全被银行掌握，这样的行为相对于银行而言是“公开”行为，不存在“秘密”可言。

　　许霆虽然对提取的17.5万元建立了一种并非依法的占有关系，但他是以一个正常客户的身份操作该柜员机的，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，一切按照正常程序即能获取款项，不能叫做“窃取”，因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观特征，不成立盗窃罪。

　　同时，吴义春还表示，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，其突出特点在于该财产不被侵占之前已为行为人合法持有，包括受托代为保管等方式。本案中，许霆的工资卡里只有一百七十余元，显然不存在对多取出的17.5万元非法持有。

　　遗忘物是指财物的所有人或者持有人有意识地将自己所有或者持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记带走，而暂时失去控制的财物。

　　吴义春认为，之所以让许霆取出17.5万元是自动柜员机程序出错造成，并非“疏忽忘记”。另外，柜员机里的现金也不是刑法理论与实践中通常所理解的埋藏物，故许霆的占有行为也不能构成侵占犯罪。

　　在许霆案一审判决结果作出后，社会各界对此案引发热议。

　　在互联网上，有九成的网友都认为“量刑过重”。“ATM机的故障是不可能避免的，一旦记错账户余额多取了钱，我们就有了成为盗窃犯的可能。而一旦咱们碰上了ATM因故障，吐出假钱、少吐钱或是吞卡，不知道在这样储户利益受侵害的类似情况时，银行又承担什么责任？”有网友认为，许霆确实有罪，罪在他利用ATM机的系统漏洞满足一己之贪念，但银行对此也负有不可推卸的责任。法院在量刑的时候撇开银行的过失，单单追究许霆的责任，判其无期徒刑，确实太苛刻了。

　　同时，有不少法学专家也倾向认为该案“一审量刑过重”。

　　北京大学一位法学教授表示，自己得知这个判决时，感到很震惊，“不是对法律判处当事人有罪感到震惊，而是对其处罚太过严厉感到震惊”。

　　他认为，在许霆案的罪与非罪方面是不存在任何争议的，但当事人是否适用刑法法律条文应表示存疑，他认为如果能用民法解决的话，就最好不要动用刑法。“因为一个社会秩序的维护，不应当过分依赖于酷刑酷法”。鉴于在当事人的犯罪后果并不是特别严重恶劣的情形下，他希望对这个今年才24岁的年轻人，应该有一种人道主义的关怀。

　　华南理工大学法学院副院长徐松林就法院将许霆案定义为刑事案件这一判决表示质疑：如果这个案子完全可以用民事手段的不当得利解决的话，为什么非要动用刑法呢？

　　据记者今天了解，目前该案件尚在广东省高级人民法院二审诉讼程序中，审理结果尚无定论。

　　游春亮 林晓彬

　　法制网广州1月10日电

　　相关评论

　　当民意普遍认为对某被告人判得太重的时候，我们就需要认真对待，因为此时容易造成刑罚的过剩和司法资源的浪费

　　法院判决缘何与公众的法感情背道而驰

　　刘仁文

　　一般而言，当民意认为对某被告人判得太轻的时候，我们说只要是依法办事，就不能因屈从于民意的压力而加重被告人的刑罚；但当民意普遍认为对某被告人判得太重的时候，我们就需要认真对待，因为此时容易造成刑罚的过剩和司法资源的浪费。

　　以连日来引起社会广泛关注与激烈讨论的许霆案为例，之所以如今社会各界普遍认为该案判得过重，我想其中的原因至少有以下几方面：一是许霆的恶并没有达到用如此重刑去处罚的程度，换句话说，每个普通人在遇上他那种“天赐良机”时恐怕都难抵诱惑；二是对于此种现代高科技条件下出现的新现象，现行法律规范和解释以及人们的生活经验还没有形成一种“它是犯罪”的明确意识。相反，大多数人都会认为这是一种幸运；三是从刑罚适用的目的来看，无论是预防行为人自身再犯还是从威慑社会上别的人不要去犯此种行为，都无必要科处如此重的处罚，理由很简单，这种“天赐良机”的概率几乎比中彩票头奖还低，其行为无论对于他本人还是其他人，都是不可复制和模仿的。

　　那么，为何许霆会出现这种法院判决与公众的法感情明显背道而驰的局面呢？

　　首先，是传统的办案思维在作怪。刑事优先，而不是民事优先，是传统办案思维中的一个误区。在本案中，被告人既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，而是以一个正常客户的身份操作该柜员机(ATM)，在柜员机出错的情况下才实施恶意取款行为。对此损失，银行一方面应从柜员机维护商处要求赔偿，并共同探讨堵塞漏洞的对策；另一方面，可以通过向法院提起民事诉讼，要求其返回不当得利，如果被告拒不执行法院的裁判，则可以申请法院强制执行，必要时还可以“拒不执行法院判决、裁定罪”来处理被告。遗憾的是，本案银行用如此强势的态度来对待客户，而我们的公安司法机关竟然如此配合，连被告叫来的朋友郭安山取款1.8万元，且事后郭又“投案自首”，并全额退还所取款项，还获刑1年。

　　其次，是我们的法律适用解释有问题。在纳入犯罪视野后，办案机关接下来就要考虑用何罪来处置。罪名与行为并非简单的对号入座，而需要在一定的“目的”指引下，发挥法官能动解释法律的功能。本案以盗窃罪判处被告人无期徒刑，如果从避开畸重判刑的“目的”出发，就可以在如下解释上做文章：“出错的柜员机”能否被解释为盗窃罪中的“金融机构”？传统意义上的金融机构是指银行、保险公司、信托公司等，它们有严格的保安系统，要突破层层关卡才能进入银行行窃，正因如此，刑法才对这些机构进行重点保护，但本案并非这种情况，被告人并没有为实施盗窃而突破层层保安。即便有人说柜员机是银行的设施，可视为银行这个金融机构的延伸和组成部分，但它也必须是在银行的控制下才行，现在它出错了，银行不能控制它了，还能将其定性为金融机构吗？

　　再者，被告人的行为属不属于“盗窃”？盗窃的特征是“秘密窃取”，而在本案中，被告人使用真实身份和真实的借记卡去公开取钱，这能算是“秘密窃取”吗？事实上，如果一定要往定罪判刑上靠，而适用盗窃罪的结果又显然是偏重，那么法官还是可以在罪名的选择上有所作为的。例如，刘明祥教授就曾经分析指出：本案是ATM机的信息系统作出错误判断而将钱款送到ATM机外部窗口使被告人取得的，并非是被告人将ATM机砸毁或撬开后从中拿走现金，因此不可能构成盗窃罪，而有可能构成我国刑法第196条的“信用卡诈骗罪”，属于该条中的“恶意透支”情形。(参见《检察日报》1月8日)这种分析虽然距离笔者的第一种思路还有让人不满意的地方，但较之现行判决，至少有两点有利于被告人的地方：一是刑法上的“恶意透支”是指“以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还”，增加“发卡银行催收”这一环节，就使这种“恶意透支”行为的刑事可罚性多了一层合理性。二是按“信用卡诈骗罪”处罚本案被告人，可将其刑罚由现在的无期徒刑降至5年以上10年以下有期徒刑。

　　第四，就要归咎于我们量刑中的“唯数额论”。在法官决定运用盗窃罪来处罚本案被告人后，本来刑法规定的盗窃罪最低刑为3年以下有期徒刑、拘役或管制，为何本案被告人却被判以无期徒刑呢？原来按照最高人民法院的司法解释，被告人许霆盗窃了“17万多”，已构成了“数额特别巨大”，而在盗窃金融机构、数额特别巨大的情形下，刑法规定得判处无期徒刑或死刑，这样判案法官也就没有其他选择余地，判“无期”已经是往最低的靠了。造成这种局面的一个重要因素是我们现在的司法解释包括某些立法本身过于看重数额，用数额将司法实践人员的手脚捆绑死了，致使法官无法结合个案中的具体情况如行为人的主观恶性大小来综合评定。以本案观之，假设被告人的行为可以认定为盗窃，那也至少比那种突破层层关卡进入银行内部盗窃或者将ATM机砸毁或撬开后盗窃的主观恶性小吗？怎能简单地以数额多少来确定量刑幅度的大小呢？刑事立法和司法要防止“一放就乱”，但也同样要防止“一统就死”，否则就会出现于法有据、于案不公的现象。

　　作者为中国社科院法学所研究员