许霆ATM机案等待重审判决

2008年，ATM成了考验中国司法的一部重要机器　本报记者 麦圈/摄

许霆

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　　评论：银行恶意“刷卡”咋就没判刑？

　　南方周末记者 何海宁　发自广州

　　证据不足，事实不清？

　　1月16日上午，许霆案辩护律师吴义春正式接到广东省高院“发回重审”裁定书，裁定以“证据不足，事实不清”为由将许霆案发回广州中院重新审理。

　　这场跨年度的审判已成为一场全民参与的公众事件。银行、法院、无期徒刑、无罪等关键词勾起公众无限的热议，许多法学专家和普通公民在他们的博客中写下看法。

　　15日晚，许霆父亲许彩亮再次从山西襄汾县赶往广州，他听说了“发回重审”的非正式消息，“过来看看吧。”迎接他的，除了儿子未卜的前途，还有各路新闻媒体。

　　去年4月21日，许霆在广州商业银行一台ATM自动取款机上准备取100元时，错误地多按了一个零。结果这台被网友称为“史上最牛ATM”吐出了1000元。

　　据报道，逃逸途中许霆曾与银行联系，但被对方“报案”、”自首”等字眼吓住了。后来广州中院的一审判决书这样定义他的行为：利用银行系统升级出错之机，恶意取款，得手后携款潜逃，赃款被花用光。

　　法院一审判决许“盗窃罪”，但未对量刑“无期徒刑”做出具体解释。按照我国刑法和1998年颁布的最高院司法解释，许霆有多重严重情节：数额特别巨大、多次盗窃、盗窃金融机构。

　　这份判决书被指多处“制作粗糙”：银行卡号与银行流水账不一致，全文使用模糊数字“170多元”。“抓获经过”的法律文书制作非常简单，连讯问人、记录人、讯问地点、时间、涉案经过都很简略。

　　许霆当庭表示上诉，律师回忆，“他说判太重了”。随后爆发的舆论潮也集中在量刑上，对事实并无争议。这使得发回重审的裁定引发了法律悬疑。

　　“二审法院发回重审一般有两个原因，一是证据不足、事实不清，二是严重违反程序。如果只是定性、量刑上有问题，二审法院一般是直接改判。”北京大学法学院教授陈瑞华说。

　　“从公开报道来看，此案既不存在事实不清的问题，程序更无争议，广州高院显然不愿接手这个烫手的山芋。”一直关注此案的海南大学法学院副教授王琳表示。

　　据悉，最高院对此案也表示高度关注。一些接受记者采访的法学专家认为此案定性可能不会变动，但在量刑上或会从轻。

　　公共事件

　　去年12月许霆案一审判决后产生的舆论浪潮超乎想象。至今，“许霆”加“ATM”关键词在google上的查询结果超越了“周正龙”。

　　“老百姓对法官量刑的看法，在这个案子里爆发出来了。大家心里都有一杆秤，一个贪官贪17万不会这样判，对许霆确实量刑过重。”一位法学者认为，对弱势群体和权贵阶层的量刑不均衡，是热议的主要原因之一。

　　在另一位法律人许志永眼里，另一个原因是公众对银行服务已积怨颇深。“银行一向强势，许霆只是一个个体，很容易引起社会同情。”

　　许谈到另一个社会背景：“这背后反映了一个严重的社会问题：刑事案件的‘冤案’比较多。我指的是法官不敢突破规则，只能按照条条框框判案。”

　　许霆案也成为学界持续研讨的对象。12月23日，华南理工大学法学院举办“法律思维和法律方法”研讨会，前往的媒体对中途增设的许霆案讨论环节进行了详细报道，甚至在前一天就对“小会”进行了预报。

　　贺卫方认为法院在推理、适用法律的解释方面做得很不足。北京大学教授张谷通过严密推理，认为许霆盗窃罪成立，但在量刑上过重。华南理工大学法学院徐松林认为此案民法应该优先考虑。清华大学教授许章润认为银行不应随便动用公权力，他说，“银行没有把顾客作为上帝来看待……应该向公众道歉。”这句话赢得了满堂掌声。

　　会前，记者郭国松以普通公民身份向广州高院送交了一份公民建议书，请求“纠正一审法院对本案被告人量刑过重的问题”，“大胆探索创新，力争将这起性质特殊的案件办成经典案例。”

　　与之呼应的是，去年12月底，广东一律师向全国人大寄去一份建议书，建议通过法律解释，对利用ATM机自身错误恶意取款的行为明确定性。

　　紧接着，今年1月8日，又有北京8名律师向全国人大和最高院递交了一份公民建议书，认为“许霆案”适用的法律依据量刑幅度太僵硬，出现了刑罚断档现象，造成了适用刑罚上的不衔接。这些法律条文距今已有10年，不符合社会实际。

　　随着媒体报道深入，各地一些类似案件也浮出水面。“许霆案”引发的讨论，已远远超过案情本身。一些接受记者采访的法学专家认为，这正是此案的意义所在。

　　许志永认为目前法官特别是刑事法官缺乏一种忠于良知的自信。他举了美国一个小案例。一个偷东西的小女孩在简易法庭上等待判决，在女孩认罪后，律师希望法官能只判5个月监禁。“最后法官大笔一挥：3个月。”

　　“我希望发回重审后法官能忠于良知和法律判决。”许志永说。

　　许霆案的法治标本意义

　　作者:陈瑞华（北京大学法学院教授）

　　许霆案已经成为一个影响重大的公共事件。作为一个案情并不复杂的刑事案件，何以引起如此广泛的关注？

　　近十年来，中国司法体系发生了一系列的制度变革，司法的面目也出现了很多变化。

　　但是，与公众对司法日益提高的期待相比，中国司法改革的步伐仍嫌过于迟缓。其结果就是司法制度潜藏的一些深层问题在特定的时间、特定的个案中就会爆发出来，成为人们街谈巷议的对象。许霆案就是一个浓缩了司法积年弊端的典型样本。

　　许霆案的原审判决书简单地套用“盗窃金融机构”的刑法条文，并根据“盗窃金融机构超过十万元的，处无期徒刑以上刑罚”的司法解释，就做出了这种引起广泛争议的判决。这一判决既没有解释ATM机究竟为何属于“金融机构”，许霆“合法”地操纵ATM机的行为为何属于“盗窃”，也没有将ATM机出现故障、银行存在严重过错、许霆逃亡途中曾有归还钱款的举动等作为量刑的情节。判决书对裁判理由的不予置评，很容易令人产生“武断”、“非理性”甚至“不公正”的印象。正如很多人士早已指出的那样，法院的刑事判决缺乏必要的说理性，普遍重视证据的列举，忽略了对法律适用问题的理论解释，尤其是对于辩护方的意见，更是充满了轻视和不屑，通常在不予置评的情况下就拒绝予以采纳。一份在逻辑推理上令人疑窦丛生的判决书，肯定无法取得人们的尊重和信任。

　　与判决书拒不说理同样值得注意的是，中国法院的量刑程序没有保持最起码的公开性和透明度，缺乏必要的诉讼参与。量刑问题通常很难在法庭上得到充分的讨论，而往往成为法官通过 “办公室作业”来自行加以决定的事项。根据报道，鉴于许霆案在事实认定上不存在明显的争议，原审法院只进行了一个多小时的法庭审理。在这短短的时间里，法官们不可能对本案的全部法定和酌定情节展开充分的调查，控辩双方也无法对量刑基准、从轻情节、从重情节、人格状况、再犯可能、行为给受害方造成的后果等进行全面的辩论。一句话，法官们在没有进行任何量刑听证、调查评估和听取双方意见的情况下，就断然选择了自由刑的最高幅度。这种近乎草率的裁判方式，决定了刑事法官在量刑方面拥有几乎不受限制的自由裁量权。

　　刑事司法还存在着法官“机械适用法律”的问题。长期以来，由于法官素质普遍不高，司法决策采取行政审批的制度模式，法官在裁判中的个性受到压抑。当年孟德斯鸠所形容的“自动售货机”式的法官形象，就是今天中国法官的鲜明写照。无论是在法庭审理过程还是裁判结果中，法官们似乎不得不充当法律条文的“奴隶”。遇有法律没有明文规定的情形，法官们一般是不敢“越雷池半步”。不仅如此，目前的司法管理方式也明显限制了法官们的创造性。上级法院动辄以“发回重审率”、“改判率”、“上诉率”、“结案率”、“调解率”等量化指标对下级法官进行绩效考核，对于未达标的法官可以采取轻则扣除奖金重则取消评优资格的惩罚措施。随着社会转型的加快和犯罪率的居高不下，法院受理的案件量持续增加，法官的办案负荷也有增无减。据调查，广东某中级法院刑庭的一名法官，一年受理的全部案件竟然达到300件！这意味着法官平均一天要审结一件案件。在这种情况下，法官办案几乎成为一种“流水作业”的流程，法官也成为这种行政化管理模式下的驯服机器。在许霆案中，法官遵照“盗窃金融机构超过10万元的，判处无期徒刑以上刑罚”的规定，作出这份引起争议的判决，其实就是机械司法下“流水作业”的产物。

　　社会公众对许霆案的强烈关注，各界对于法院判决的质疑，还有着深刻的社会原因。可以想象一下，一个被认定贪污、受贿10万元的官员，是断然不可能被判处无期徒刑的。事实上，中国法院对于涉嫌经济犯罪的权贵阶层，在量刑上已经出现了超轻刑化发展的趋势。面对这一现实，一个即使没有太多想象力的人也会提出疑问：权贵阶层与社会底层真的受到同等对待了吗？

　　目前，此案已发回重审。这至少显示出，广东高院对于下级法院认定许霆犯有盗窃罪、判处无期徒刑的判决结果，并没有给予认可。或许，面对公众的普遍关注和法律界的激烈争论，广州中院正面临着前所未有的压力。尽管如此，我们仍然期待该法院遵从法律人的理性、经验和良心，按照公正的司法程序，对本案作出公正的判决。