清华大学教授谈在取款机上恶意取款的行为定性

　　核心观点

　　作者认为，将在取款机上恶意取款行为定性为盗窃罪本身是没有错误的。问题是对这种盗窃17．5万元现金的行为，判处无期徒刑，是否合适。

　　说对恶意取款行为处罚过重，是因为人们将具有财产犯罪性质的贪污贿赂罪作为了参照；而这种参照下的过重结论，并非源自对上述行为的定性不当，而是源自刑法规定本身就存在的处罚不平衡。

　　最近，一个年轻人利用银行自动取款机的故障而恶意取款17．5万元，被以盗窃罪处以无期徒刑的新闻被炒得沸沸扬扬。原因很简单，这年头，一个贪官贪污受贿成百上千万元的财产也才被判处无期徒刑，但一个普通人的情节并不十分恶劣的盗窃行为，竟然也被判处无期徒刑，差距如此之大，天理何在？这是反对判决结果的人的意见。很多学者也注意到了这个问题，并纷纷参与讨论，为解决这个问题献计献策。其中，不少人主张法院对上述行为定性错误，认为利用取款机的故障而恶意取款的行为不应当构成犯罪，即便构成的话也只能是其他更轻的犯罪。但是，笔者对这种看法持不同意见。以下，试对该问题的争议当中所出现的几种代表性观点进行评析，然后说明自己对这个问题的看法。

　　首先，认为该行为是自动取款机诱惑人犯罪，不应当受到刑罚处罚的观点，是不妥当的。诱惑，是使用手段使人认识模糊而做坏事，应当是一种有意而为的行为，机器没有认识，怎么可能有意使用手段让人做坏事呢？或许有人说，不是机器，而是操纵机器的人在有意让人做坏事。但是，到目前为止，没有证据表明，该取款机的主人即银行在背后操纵了这件事情。如果说在这件事情中，银行有责任的话，最多也只是没有及时发现取款机出了故障的过失责任，但过失显然不是有意而为？因此，认为上述行为是诱惑犯罪，不受处罚的观点，显然是站不住脚的。同时，上述观点在逻辑关系上也存在问题。按照这种观点，穿裙子的女孩遭受性侵犯，不是因为坏人的邪恶，而是因为女孩衣服穿得太少；停放在外的汽车被盗，不是因为窃贼的贪婪，而是因为车主人没有把车停放在自己眼皮底下。规则的世界当中，能有这样的强盗逻辑吗？

　　其次，认为该行为是民法上的不当得利、不构成犯罪的观点，也是不对的。民法上的所谓不当得利，是指没有法律上的原因而受益，致使他人受损失的事实。构成不当得利必须同时具备以下四个条件：一是有一方取得财产利益；二是有一方有损失；三是取得利益与所受损失之间具有因果关系；四是利益的取得没有法律上的根据。不当得利可以基于一方当事人的法律行为而发生，也可以基于自然事实而发生，从本质上讲，它是一种事件，不以获利人有行为能力或者识别能力为前提。特别是，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上根本没有非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错。从另一个角度来说，不当得利受益人获得不当得利是被动的，其没有积极实施获取不当利益的行为。在行为人发现取款机出现故障之后，明知自己不是财产的主人，却积极利用取款机的故障，获取不属于自己的财产，行为人主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上实施了非法占有他人财产的行为，这种行为所具有的社会危害性已经超出了民法上的不当得利的调整范围，具有严重的社会危害性，应当属于刑法的调整范围。

　　再次，认为该行为应当构成侵占罪的观点，也是不妥当的。所谓侵占罪，是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。财产犯罪当中，侵占罪与其他犯罪的最显著差别是，行为人在客观上将自己持有或者管理的他人财物非法转归自己所有，其犯罪对象应当是行为人已经占有的为他人所有的合法财产。行为人非法所有的对象与他人合法持有的对象应当是同一的，至少应当是可以直接置换的。而在上述行为当中，行为人所获得的是存放在取款机中的银行财产，并非自己代为银行保管的物品或者银行遗失的物品，因此，认为行为人的上述行为构成侵占罪的观点也是站不住脚的。

　　最后，认为上述行为构成诈骗罪或者信用卡诈骗罪的见解也是值得商榷的。这种见解的基本理由是，机器不能被骗的观点已经受到质疑，行为人欺骗机器就是欺骗作为机器主体的银行，因此，该行为应当构成诈骗罪或者信用卡诈骗罪。但是，撇开机器能否被骗的话题不论，单就诈骗类型的犯罪而言，无论是诈骗罪还是信用卡诈骗罪，都必须具备一个基本要件，即行为人具有虚构事实或者隐瞒真相，使对方陷入错误的诈骗行为。但是，在上述案件当中，行为人在整个行为操作过程中，都是按照银行的要求进行的，使用的是自己名义的真实的银行卡，输入的是自己事先所设定的密码，在整个取款过程中都没有任何的造假或者隐瞒行为。这样，如何能说该行为构成诈骗类型的犯罪呢？有见解认为，上述行为属于信用卡诈骗罪中的“恶意透支”行为。但是，这种观点也是值得商榷的。在恶意透支的场合，行为人的实际透支数额和保留在银行的透支记录应当是一致的，透支人透支的金额一目了然；但在利用取款机的故障恶意取款的场合，行为人每次取款一元，在取款记录上也是一元，但实际所得是一千元，这样，在每次取款过程中，就有999元在银行不知情的情况下，被非法转移到了行为人个人手中。这种做法显然不能说是透支行为。

　　笔者认为，将在取款机上恶意取款行为定性为盗窃罪本身是没有错误的。尽管银行在取款机存在故障时没有发现，在财物管理上有疏忽，但这种疏忽并不意味着对该财物因此就失去占有，使财物处于无主状态；行为人采用真实合法手段侵入该机器，在银行方面不知情的情况下，秘密将该机器中所存放的财物据为己有，当然构成盗窃罪。这是毫无疑问的。问题是对这种盗窃17．5万元现金的行为，判处无期徒刑，是否合适。

　　从国家工作人员利用职务上的便利盗窃、侵吞、骗取成百上千万的公款，或者收受他人成百上千万的贿赂，经常被判处无期徒刑的角度来看，应当说，盗窃不到20万元现金的行为也被判无期，实在是有过重之嫌。但这种结局本身并不意味着上述行为在定性上存在问题，因为，我国刑法对盗窃罪的处罚和国家工作人员利用职务上的便利盗窃公物或者收受他人财物的贪污贿赂的处罚，本身就存在不平衡（盗窃罪的立案标准通常为1000元，而贪污贿赂罪的立案标准通常为5000元，二者相差5倍），加上近年来，在有关贪污贿赂犯罪的处罚上，有轻罚化的倾向，贪污受贿10万元以上的，虽然按照法律规定可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但却鲜见实际有如此判决，这种法律适用使得刑事立法中所存在的官民处罚不平衡的倾向进一步加剧，而对本案的判决只是这种处罚不平衡的一个极端体现而已。因此，说对上述行为处罚过重，是因为人们将具有财产犯罪性质的贪污贿赂罪作为了参照；而这种参照下的过重结论，并非源自对上述行为的定性不当，而是源自刑法规定本身就存在的处罚不平衡。因此，以处罚上的不平衡为由，说该行为定性错误，这是一种片面的理解。

　　事实上，从盗窃罪的发案率一直居高不下，长期以来占据刑事犯罪总数的一半以上的现实情况来看，对盗窃犯罪采取严厉打击的做法是有其道理的，只是，从缩小刑法当中实际存在并在现实的司法实践当中日益突出的官民处罚不平衡的角度出发，对于盗窃20万元的行为从严处罚，处以无期徒刑，未必是一件好事。因此，司法机关下一步要考虑的，就是如何在这二者之间进行取舍权衡。但这或许已经超出了司法机关力所能及的范围。（作者：黎宏清华大学法学院教授） (来源：检察日报)