八成律师专家认为许霆无罪 称应鉴定柜员机(图)

与会的律师和专家认为，许霆案或推动立法。图为许霆庭审时的资料图片。

华南理工大学徐松林教授。

　　许霆案:律师认为应鉴定柜员机

　　广东律协邀请专家律师专题研讨许霆案,八成与会者认为许霆无罪

　　■新快报记者 黄琼李斯璐

　　昨日上午，广东省律师协会在广州召开网络计算机刑事犯罪研讨会，对许霆案涉及的法律问题进行专题研究探讨。据介绍，此次研讨会邀请了省内十余名在刑法、民商法，尤其是在电子商务方面颇有研究的律师、专家参加。记者昨日列席研讨会发现，在研讨会上，除两人认为许霆构成犯罪外，有八成以上的与会人员认为许霆的行为不构成犯罪。

无罪派从柜员机是否为金融机构、许霆行为是否秘密窃取两方面进行了论证，更对许霆行为实为民法上的合同行为予以阐述。据悉，昨日有数名律师自费从陕西、浙江等地赶来研讨。

　　应鉴定柜员机

　　在昨日的研讨会上，许霆的辩护律师之一杨振平首先简要介绍了该案的情况。他表示，由于自己意外受伤，准备时间太匆忙，以至于没有时间去会见许霆，“这对我们来说是个不小的经验教训。”

　　他认为，现行刑法是建立在传统概念上的，对新出现事物柜员机并没有相应规定，因此许霆的行为不应用现行刑法规定来类推适用。同时许霆的取款行为是在银行监控下进行，其真实身份也得到柜员机中心的验证，因此认为许霆的行为是取款行为而非盗窃。盗窃是单方侵犯，而在本案中，许霆取款柜员机付款，显然是达成了双方互动一应一和，经过了同意的“盗窃”，并非真盗窃。

　　杨振平还提出，有关方面至今仍未对涉案柜员机予以鉴定是不妥的。柜员机出错只是银行的一家之言，是否真的出错，错在哪里，是人为还是故障，都没有可信赖的鉴定结论。杨振平认为，技术上一定要予以鉴定查明，如果真的是个别人的失误，该案则更应归结为民事责任。而银行方面提供的许霆取款流水清单上，均是显示每次取款1元，并未有扣划1000元的数据，银行方面自己都无法证明许霆取款17万余，这些都令人难以信服。

　　或推动立法

　　对于许霆的罪与非罪，专家学者虽然存在分歧，但对于许霆案的价值，大家却一致认定：“许霆案或将推动立法。”华南理工大学法学院副院长徐松林教授认为：“中国法制进步有两条路：一是政治经营及法律经营改革，二是通过典型的个案，全民参与讨论来推动法制进步。当年的孙志刚案是这样，今天许霆案也将有同等效果。”

　　民意太随便？

　　在研讨会上，对于民众关注度极高的许霆案，梁国雄律师认为，许霆案之所以让社会轰动，其实是民众对法律、事实认知上存在偏差。“社会正向信息化转型，广大民众的生活实际上已经进入信息化时代，但目前市民对这种信息化的认知还停留在传统社会里，多数人认为真正摸到钱的才是盗窃，没有伸手进去取，靠柜员机自己吐出来的就不算。

　　梁国雄同时认为，随着许霆在重审庭上表述翻盘，不少支持者“倒戈”。.梁国雄认为民意有时候太过随便。

　　对此，徐松林并不认同。他表示，法不外乎人情。若绝大多数民众不满，证明是法律出了问题，而非民众出了问题。

　　有罪派

　　许霆案可比"艳照门"

　　对于不少专家认为刑法规定滞后，对本案特殊的柜员机犯罪无法调整，梁国雄律师并不赞同。他以时下热炒的"艳照门"为例，以往淫秽照片没收就没了，但现在信息发达，不少淫秽照片通过网络传播，往往显示出来就是一串字符而非照片本身，难道传播这些字符链接就不算传播淫秽照片了吗？梁国雄认为对新事物的理解不能停留在表面，要透过现象看本质。

　　对于有观点认为，许霆既没有破坏柜员机，也没有把手"伸进去"取款，不构成盗窃。梁国雄表示，就算许霆有没有恶意操作柜员机，也可以进行恶意取款："这是电子商务操作的特点。所有恶意操作不需要与柜员机的钱接触才能获取，利用系统的某个漏洞就可以，许霆取款的过程就是这样。"

　　无罪派

　　华工教授质疑“盗窃论”

　　从本报率先披露许霆案开始，华南理工大学法学院副院长徐松林教授就一直高度关注该案的点滴进展，他一直坚称许霆案只是民事案件。昨日上午，作为学术界的代表，徐松林再次强调，“刑事不应干涉民事”，同时，在认真了解许霆案日前重审的过程后，他直言，“公诉方犯了逻辑混乱的错误。”

　　不能反推是金融机构

　　徐松林称，公诉方指控许霆行为构成盗窃金融机构，其核心理由是将柜员机认定为金融机构，而根据是最高人民法院的司法解释，“盗窃金融机构是指盗窃金融机构的经营资金。”据此，法官反推，许拿的柜员机的钱是金融机构的经营资金，所以就推断柜员机就是金融机构，但这种反推在逻辑上是不通的。以古人的白马非马论为例，“白马是马”，能否反推马就是白马呢?当最高法院解释盗窃金融机构的资金是盗窃金融机构，并不能反推出任何盗窃金融机构资金的行为都是盗窃金融机构。如在有些农村，银行网点的现金的往来，是通过银行营业员提着钱箱坐公交车送去的。途中被盗了，根据现有的判例，只是普通盗窃，并非盗窃金融机构。

　　定罪时逻辑没有统一

　　徐松林分析，在定罪时，公诉人称柜员机是金融机构。但到了认定是否盗窃的时候，对于辩护人称柜员机识别了许霆的身份，自动给付钱财，并非盗窃罪的秘密窃取要件，公诉人又称柜员机知道并不等于银行知道，机器不是人。这里就存在逻辑混乱，既然柜员机就是金融机构，那为何又不能代表金融机构，为何柜员机同意给钱了，还不代表银行同意？就此，徐松林认为，定罪的时候柜员机就是金融机构，在分析犯罪构成的时候，又宣称柜员机不能代表金融机构，因此前后逻辑没有统一。

　　谁不知道才算秘密窃取？

　　徐松林还认为，对于盗窃罪的秘密窃取要件值得深入讨论。对此，刑法上没有明确规定，但在学理上的理解存在重大偏差，关于秘密的解释是，在财产所有人不知道的情况下，行为人拿走了财物。这里财产所有人“不知道”的标准是什么，是财产所有人自己不知道，还是行为人自以为财产所有人不知道？徐松林认为应该是后者，他以到有摄像头的处所盗窃为例，主人通过摄像看到家被盗了，故财产所有人知道，但小偷却自认为财产所有人不知道，继续实施盗窃。因此，徐松林认为，在许霆案中，从客观来看银行知道，从主观来看许霆也认为银行知道，因此无论从主客观，都没有秘密可言，因此其行为不构成盗窃。

　　关永宏：柜员机可视为电子营业员

　　来自华南理工大学法学院的关永宏教授随后表示，关键问题还是这个柜员机如何定性，他认为柜员机本身就是银行的电子营业员。根据我国合同法、电子商务法规定，柜员机显示的电子数据是法定的证据，柜员机传递的信息本身就是订立合同的条款。在操作过程中，按法理的推断，柜员机行为就是电子代理人，其行为就是银行的行为。

　　每按一次密码，相当于柜员机代理银行和许霆签订合同，就有行使请求权。尽管卡上只有170元，但他可以向柜员机请求17万元，就好像我们平时在柜员机上操作一样，多出了银行会提示你余额不足，银行完全拒付。但许霆的取款请求经过了柜员机的认可并付款，就视为其有效确认，就形成交易行为，至于结果是否公平，银行是否有损失，又是另一个问题。

　　花絮

　　悬赏三千求证许霆有罪

　　特地从陕西赶来的姚涌岸律师在会上表现十分激动，他认为无论如何都证明不了许霆构成盗窃，他表示，若有人可证明许霆构成盗窃，他愿“悬赏3000元”。

　　姚涌岸认为，ATM出错，等于银行雇了傻子，这个傻子是柜员机的生产商——广电运通公司所产生的。正是这个傻子，给取款人1000元，只扣取款人卡上1元。不仅对许霆的储蓄卡是这样，对郭安山的也是如此，可谓“傻子面前人人平等”，这就足以说明傻子柜员机多给钱，而非许霆从柜员机中偷钱……因此，许霆利用柜员机本身故障多取钱，多付的责任在于银行，所以“许霆的行为再如何演绎都与盗窃罪毫不相关，司法机关对该案的侦查、起诉，均属错误”。