许霆的刑期，从无期到5年，广州市中级人民法院历经一审、重审程序完成了两者间距离的跨越。
同样的事实与证据，同一案件，同一法院，一审与重审的结果，缘何有云泥之别？学者认为，酌定情节考虑与否，法官裁量权的尺度是本案起决定性作用的因素。
许霆案尘埃尚未落定 3月31日，备受社会关注的许霆案迎来了发回重审后的结果，广州市中级人民法院作出判决，认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，处罚金两万元，追缴赃款17.3826万元发还受害单位。许霆当庭表示不上诉。
但是许霆的父亲许彩亮却对判决结果表示不满，说“将会和儿子商量，一周后提出上诉”。
许彩亮表示，重审结果出来后，他在网上看到仍然有60%的人支持许霆无罪。“如果就这么结束了，对不起大家。”
截至4月1日晚9时，南都网关于许霆被判5年有期徒刑重不重的在线调查中，近8成仍然认为判处过重。
目前的这一判决是一份“未生效判决”。10天上诉期内出现何种变数还是个未知数，因此许霆案还没有画上句号。
重审法槌刚落，即刻再次引爆网络舆论，在留言和评论中多数是质疑。
许霆案从一审到现在，短短几个月时间，触动了全国许多人的神经，从平民百姓到法学专家，都参与到这场案件的讨论中，而主导者就是包括网络在内的媒体。大部分舆论的意见是同情许霆，认为被重判了，重审的结果似乎顺从了“民意”。
然而，许霆案的罪与非罪、此罪与彼罪、如何进行量刑，仍存在很大的争议。
重审改判的理由 重审宣判后，广州市中院专门召开新闻发布会，由刑事审判二庭甘正培庭长结合判决书内容，对公众关注的几大焦点问题详细答疑。
许霆使用自己的银行卡，输入密码，提取了17万余元不属于自己的款项，这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征，成为本案的关键。
甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。
甘正培说，许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，就是自认为银行工作人员不会当场发觉。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此，许霆盗窃柜员机内资金的行为依法属于“盗窃金融机构”。
由于许霆盗窃金融机构数额特别巨大，按法律规定，最低刑期是无期徒刑，那么为何要突破法律规定的下限仅判处许霆5年有期徒刑呢？甘法官说，法院主要基于两点考虑：一是与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，许霆的行为主观恶性相对较小；二是与采取破坏性手段盗取钱财相比，许霆利用自动柜员机出错而盗窃，情节较轻。
甘正培说，广州中院考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，决定对被告人许霆在法定刑以下量刑，判处有期徒刑5年。根据相关法律规定，这一判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。
酌定情节缺位 “判决不重，但我是要上诉的，觉得理不对。”许彩亮接受媒体采访时说。在许霆案未重审时，许彩亮就认为：“儿子有错，但不是犯罪，更不罪于无期。”犯错的前提是取款机出现了故障，在获得钱财后也给银行留了足够多的时间准备还钱，直到与银行第一次取得联系时也主动提出要还钱。
许彩亮称，这个案子中，许霆的行为不是法律空白，而是执法的人把法律“想歪了”。
“许霆案件中，因为法官没有考虑酌定情节，才会出现量刑太重，才会令许彩亮产生质疑。”一位法学专家认为，许彩亮所说的“想歪”，其中包括对执法人员掌握的裁量权与酌定情节的质疑。
中国政法大学证据科学研究院吴丹红博士告诉记者，酌定情节，又称裁判情节，在量刑时酌情适用的情节。许霆案中酌定情节包括许霆犯罪时候的动机、手段、环境、条件、对象、时间、损害后果、犯罪人的一贯表现和犯罪后的认罪态度等情况。
“被告人许霆只是偶然发现ATM机的漏洞而取款，其动机、手段和当时的环境所形成的犯罪危害性还是比较小的。且银行ATM机的技术故障，才是恶意取款行为得以发生的必要前提和条件，所以银行对ATM机疏于管理的行为，应当是减轻许霆刑事责任可以考虑的酌定情节。”吴丹红说。
全国人大代表、西南政法大学教授陈忠林认为，由于现行刑法中，酌定情节在法律中没有明文规定，法官在量刑时对酌定情节就存在可考虑可不考虑的状况。以致法院根据刑法第264条关于“盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑”的规定，一审判处许霆无期徒刑。
“这明显属于量刑畸重。”陈忠林说。
“酌定情节虽在刑法中没有明文规定，不能成为法官"必须"从轻或减轻量刑的基础，但这里涉及到了法官的裁量权。法定刑为三至七年之罪，根据情节可以定三年，也可以定七年，由法官权衡。”3月27日，吴丹红接受记者采访时依据法律推理，许霆重审的刑期应该不会超出7年。
事隔4日，许霆案重审结果得出，判处有期徒刑5年。5年，无期，广州市中级人民法院历经一审、重审程序完成了两者间的距离跨越。
“这一次，明显是执法人员考虑、适用酌定情节产生的结果。”
裁量权的自由度 许霆案件目前还在继续，4月2日晚，许霆父亲许彩亮来到北京寻求帮助。
而透过许霆案人们得到的一个“启发”是，酌定情节的“威力不可小觑”，另一个疑虑是，执法人员的这种酌定情节权力有多大？会不会形成滋生腐败的土壤？
“酌定情节对量型的轻重，在一定情况下甚至能对一个行为是否构成犯罪产生决定性影响。”陈忠林说，由于法律没有明文规定执法人员在量刑时必须考虑酌定情节，在处理具备这些酌定情节的犯罪时，可能完全取决于司法人员个人的意志。这样就会影响司法的公正，同时也为少数司法人员办关系案、人情案，甚至滋生腐败提供了可能的土壤。
吴丹红告诉记者，法律对酌定情节这样具有自由度的规定，产生的一个结果是法官的量刑裁量权。而我国法律赋予法官的裁量权相当大。“程序规则的缺失，给法官的量刑带来很大的随意性，这样产生的后果是裁量权在某种情况下变成司法擅断的温床。刑事律师辩护功能的萎缩，也给法官裁量权的不断扩大提供了空间。”吴丹红说。
采访中，一位关注许霆案的人士认为，既然裁量权过大会成为司法擅断的温床，造成腐败和不公，那就应该免去、限制这种权力。
“没有自由裁量权会使法官机械办案，变成一架"自动售货机"，难以体现司法的灵活性。只能是制定相关的受限制度。”吴丹红说。
据记者了解，最高人民法院前院长肖扬就曾指出过裁量权存在的问题，并批评说，自由裁量权不是法官裁判不受任何限制的“自由”，而是行使裁量权的法官不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的“自由”，是按照裁判规则独立公正裁判的“自由”。他强调要不断提高法官的执法素质，限制法官的自由裁量权。
而今许霆案的发生，再次将自由裁量权问题推到台前。许霆被判无期徒刑后，有部分专家认为，许霆案的最大错误，在于没有考量其从轻的酌定情节，执法人员行使自由裁量权不公正。
“我认为许霆案只是中国司法裁量权问题的一个集中反映。现实中遇到这样一个极端的个案，造成了很坏的社会影响，说明我们应该反思量刑的自由裁量权了。”吴丹红说。
以诉权制约裁量权 据了解，一些英美法系国家的司法裁量权也比较大，但整个量刑程序是公开进行的，在决定被告人刑罚的听证会上，控辩双方可以对量刑结果进行对抗式的辩论，被告人、被害人都有平等的发言机会。美国的《量刑指南》还制定了用以确定罪刑幅度的“量刑表”，作为法官进行量刑的指导和依据。而裁判书也必须载明量刑的理由，接受上诉法院的审查。
“我国的量刑裁量权却是完全由法官垄断的，定罪量刑不分，没有一个关于量刑的独立程序，检察官和辩护人主要就定罪问题进行辩论，然后等待法官"择日宣判"，对于量刑并无参与权。”一位不愿具名的法学专家告诉记者，诉讼过程，应当是多方参与的听证过程，而不是一个封闭的治罪过程。受刑事审判结果影响的被告人、被害人以及检察官都可以参与量刑程序。
对于失去约束的法官裁量权，吴丹红认为，根本的解决方法是刑事诉讼制度应当加强对律师辩护权的保障，以诉权来制约裁量权。同时设立独立的量刑程序，控方可以提出量刑建议，辩护人可以提出减轻或者从轻的理由，然后法官在综合考虑各种证据和情节的基础上作出裁判，并在判决书中说明理由。如果一审量刑过重，辩方可以就量刑问题提出上诉，并可以成为二审改判的依据。
“当然，上级法院完全可以通过二审程序对下级法院量刑不当进行纠正，而不是一味地发回重审。特别是对于重大的敏感案件，更需要上级法院法官的智慧。”吴丹红说。
中国社会科学院法学研究所彭海青副教授认为，我们可以借鉴英美一些国家的模式，缓解法官量刑权力过大所带来的问题。
北京中银律师事务所律师董正伟在接受记者采访时认为，要想解决我国法官裁量权失衡的状况，在提高审判人员的执法素质的同时，应当细化法律条文规定，提高裁量权的可操作性。
“美国一位资深法官曾经说过，检验刑事法官能力的最好尺度不是定罪，而是量刑水平，判断刑事法官的基本功是否扎实也要看他在量刑方面的表现。的确，不懂法律的陪审团就可以决定定罪问题，量刑却需要受过专业法律训练的法官定夺。”吴丹红说。
一位不愿具名的法学专家则认为，量刑裁量权的运用直接体现着法官的法治理念、法律素养和司法技能等方面的能力与水平，在这方面法官是需要有专门的理论和方法指导的。对于我国的法官群体而言，这是任重道远的。(温淑萍)
许霆案历程 2006年4月21日 许霆利用ATM故障漏洞取款17.3万元。
2007年5月22日 许霆在陕西宝鸡被控制。
2007年11月20日 广州中院作出一审判决，许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑。许霆上诉。
2008年1月9日 广东高院作出裁定，撤销一审判决，将许霆案发回广州中院重审。
2008年2月22日 广州中院重新组成合议庭，公开审理了许霆案。
2008年3月31日 广州中院判决许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，罚金2万。 (来源：民主与法制时报)
(责任编辑：黄芳)
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