“云南许霆”服刑7年上诉 官司要打到最高法院

何鹏父母到律师事务所咨询，准备为儿子翻案。记者曲鸣飞/摄

　　云南“许霆”服刑7年后 父母委托律师“翻案”

　　作者：段曌红 洪扬

　　新闻背景:2001年3月2日，某专科学校大一学生何鹏持账面余额仅10元的银行借记卡，到ATM机上查询余额。令他吃惊的是，机器显示卡上的金额足有百万元之多！何鹏连续输入取款指令，在2天时间内分别从9台ATM机上取款221次，共计42.97万元。之后，何鹏被抓获。

　　2002年7月12日，何鹏被曲靖市中级人民法院以盗窃罪判处无期徒刑，何鹏不服，提出上诉。

　　今年3月28日，何鹏的父母专门到广州看许霆案重审宣判。4月10日，何鹏的父母赶到云南省高级人民法院立案庭，提出申诉。法院当天接收了何鹏父亲递交的申诉材料。

　　随着广州许霆案的改判，发生在7年前的何鹏案因此再度成为全国媒体关注的焦点。昨天记者获悉，何鹏父母已正式委托云南凌云律师事务所陈维镖律师，为何鹏代理申诉。

　　“何鹏案是对中国法制的一个严肃考问。该案从一开始就错了，无论是程序还是实体。”陈律师认为：首先，该案程序错误。根据《刑事诉讼法》第24条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜，可以由被告人居住的人民法院管辖。何鹏取款的行为和结果都发生在昆明，不应该由陆良县司法机关来处理该案件。本案中，陆良县公安局、县检察院、曲靖市检察院和曲靖市中院都无权处理该案。其次，本案实体错误。跟广州许霆案相比，许霆是利用取款机故障非法实施占有行为；而何鹏却是借记卡上凭空多了100万。这属于不当得利之债，不应当用刑法定罪量刑。

　　谈到接手该案的阻力，陈律师坦言：“该案在人的因素上比较棘手，因为这是个‘漫长的、等待的过程’”。据了解，何鹏的父母何见贵和孟小月为了替儿子伸冤，把家里的房子抵押借款，车子也卖了，本来殷实的家庭变得十分困难。陈律师为何家提供了法律援助，他认为，这是“律师义不容辞的职责，及追求正义和人权的诉求”。

　　根据规定，申诉案件委托律师必须由当事人亲自签字认可。昨天下午，何见贵及孟小月从陈律师手里拿过材料，准备送给在狱中服刑的何鹏签字。据悉，办理完委托手续后，何见贵与孟小月将于今天中午赶回陆良。

　　对话

　　何鹏父母：“许霆才是第二个何鹏”

　　昨天下午6点30分，在陈律师的办公室，记者见到了何见贵和孟小月。最近，夫妻两人常被来自全国各地的媒体记者包围着。据了解，上海申报、信息时报、羊城晚报、央视“经济与法”栏目、上海电视台等媒体的记者都已赶到陆良采访此事。谈起现在心里的感受，何见贵用“担忧与欣喜”来形容，喜的是何鹏事件能得到那么多人的关注，感觉到“不是一个人在战斗”；忧的是自从向高院递交申诉状，目前还没有得到什么消息。

　　58岁的何见贵意味深长地说：“如果儿子的事情发生在广州，也许情况会比现在好得多。何鹏在接受审判的时候，没有任何新闻媒体报道，省高院终审判决生效后，我一直没有停止过申诉，可是始终没有结果，直到今年广州许霆案的出现，我才发现那事与儿子的事情如出一辙。我觉得何鹏不是第二个许霆，而许霆才是第二个何鹏。”

　　何鹏在家里排行老三，有两个姐姐。大姐今年35岁，已经出嫁；二姐30岁，患有先天性残疾。出事后，何见贵及孟小月开始了艰辛的上访之路，大姐只有回家照顾二姐，整个家庭陷入困境。

　　法界声音:申诉之路如何走 三级法院如是说

　　曲靖中院:何鹏案可能打到最高法院

　　“若省高院受理了何鹏的申诉，这起官司将可能打到最高法院！”昨天，曲靖市中级人民法院新闻中心负责人区鸿雁在接受采访时表示：如果省高院受理了何鹏的申诉，启动再审程序，那么再审程序的一审将在省高院进行；如果何鹏对省高院的一审不服，提出上诉，那么这起官司的二审将在最高法院进行。

　　今年4月16日，有媒体报道曲靖市委政法委书记朱家美致电何鹏家人，其中说到“她专门和曲靖市中级人民法院院长再次碰头研究何鹏案。曲靖中院院长也向云南省高院的主要领导汇报了此事。大家认为，如今有了许霆案的先例，争取参照许霆案，在对上级请示后，在省内启动对何鹏案的重新审理，争取改判，越快越好”。

　　此言论一出，顿时在社会上引起了强烈反响。曲靖中院一位不愿透露姓名的人士表示：曲靖市委政法委书记朱家美的说法被媒体报道后，大家都感到“不可思议”。“我们不知道她是否真的说过这样的话，如果真说过，这对法院、检察院等司法部门的工作来说是非常不利的。”

　　曲靖中院的一位法官直言：“作为一级党委政法委领导，不应该发表这样的言论。现在是法治社会，而并非以前的人治社会，一切都要按法律的规定来办，不可能由任何人说了算。”

　　曲靖中院新闻中心负责人区鸿雁在接受采访时也表示，朱家美的言论并不代表曲靖中院。

　　对于何鹏案，区鸿雁介绍：自从2001年案件判下来后，何鹏的家人一直在上访，可以说是个老上访户了。曲靖市中院、市委政法委和相关领导对此都很关心，今年4月1日新的《民事诉讼法》正式施行，提高了受理再审案件法院的级别，其中规定申请再审可直接向上一级人民法院提出，“这应该说是何鹏案的一个转机”。

　　何鹏的父母到曲靖中院递交再审申请，曲靖中院经审查后未予受理。于是，何鹏的父母根据新《民事诉讼法》的规定，直接向云南省高院提出再审申请，“现在省高院是否受理还在审查阶段，如果省高院受理了何鹏的申诉，那么再审程序的一审将在省高院审理，换句话说，如果何鹏对省高院的再审不服，这起官司将打到最高法院”。

　　据了解，根据新的《民事诉讼法》规定，人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，作出是否受理的决定。换句话说，云南省高院在三个月内必须作出是否受理何鹏申诉的决定。

　　云南高院:“收了材料并不等于受理申诉”

　　由于接收了何鹏父亲递交的申诉材料，云南省高级人民法院一下子站在了风口浪尖上。处于焦点位置的云南省高院发言也一直很谨慎，昨天，省高院新闻中心胡鹏在接受记者采访时表示：“我们收了材料并不意味着就受理了申诉。”

　　胡鹏介绍，省高院一直都很关注广州许霆案的进展，因此当“云南许霆”何鹏的父亲向省高院提出申诉申请后，便受到了省高院党组领导的高度重视，接收了申诉材料后积极组织人员进行复查。现此案还在复查过程中，还未决定是否受理申诉。“收了材料并不意味着就受理了申诉，是否启动再审程序，这要由案件本身的情况来定”。

　　当记者询问何鹏案是否要等最高法院对许霆案作出最终裁决，才能决定是否受理申诉时，胡鹏表示：目前只能说省高院确实很关注许霆案的审理情况，对于何鹏案，省高院将按办案程序进行处理。

　　对于之前曲靖市委政法委书记朱家美“在省内启动对何鹏的重新审理，争取改判，越快越好”的说法，胡鹏表示：这只是她个人或是当地政法委的意见，并不代表省高院。

　　最高法院:“要让更多群众感知公正司法”

　　作为中国最高审判机关，最高人民法院对许霆案的态度一直是大家关注的焦点。记者在网上查询发现，最高法院对许霆案的公开表态仅有2次。

　　今年3月7日，最高法院审委会副部级专职委员、刑事审判第一庭庭长黄尔梅做客“两会访谈”时表示：“关于许霆案的争论非常激烈，人们提出了许多很有见地的观点，这说明大家的看法非常不一致。争论结果最终是由法院来决定，相信法院能够公正审理此案，希望大家尊重判决。” 与黄尔梅的含蓄形成鲜明对比的是，今年3月10日，全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长在接受记者采访时一语惊四座：“广州‘许霆案’属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果。就我了解的情况来看，判盗窃罪还是可以的。”

　　与之前的高调言论相反，昨天记者致电最高法院有关部门时，所有的人态度都讳莫如深。最高法院一位知情人士表示：“现在大家都很关心案件进展，都在看相关报道。但对于许霆案甚至全国各地出现的‘许霆案’，最高法院不便发表意见。至于云南何鹏案，再审是在云南省高级人民法院，与最高法院无关，最高法院也不会发表任何意见。”他同时表示：“我们要让更多的人民群众感知公正司法，对于群众反映大的案件，要考虑社会影响。”

　　专家访谈“许霆案宜定侵占罪”

　　许霆案的出现，让全国的“许霆”们看到了希望。与此同时，法学界对此案也一直争论不休，昨天，记者就此采访了中华全国律师协会刑委会委员、西南林学院副教授李春光，探讨许霆案的法理分析。

　　No.1：“罪”还是“非罪”？

　　许霆案发并一审获刑后，社会上争论焦点之一就是：许霆的行为是民事侵权还是刑事犯罪？李春光表示，从案件事实来看，许霆的行为存在着明显的两个阶段：第一阶段，许霆利用银行ATM机系统升级出错之机，多次从该ATM机提取现金，多达175000元；第二阶段，许霆携款潜逃直至被公安机关抓获。

　　从许霆行为的不同阶段着手分析，不难作出行为性质判断：第一阶段，许霆在银行ATM机提款时，其与银行存在着真实的储蓄合同关系。以此为前提，银行基于储户许霆的指示向其支付款项时存在着过错，并导致许霆在没有法定或约定权利的条件下获取利益并致使银行利益受损，其行为性质构成了民法上的不当得利，作为不当得利人的许霆依法负有向银行返还所获不当利益的民事责任。

　　第二阶段，许霆在明知获取不当利益后，不是积极向银行返还该款项而是携款出走，实际上有躲避侦查的目的。就此而言，许霆此时“占有不当得利”的主观故意已经十分明显，且客观上实施占有的行为同时侵害了银行的权益，完全符合犯罪构成要件，许霆应对此承担刑事责任。

　　“两个阶段实际上代表了许霆行为性质的转型，如果这种关键的转型被忽略，那么对该案的性质分析将会被过分主观化，并导致定性偏差。”

　　No.2：“盗窃”还是“侵占”？

　　如前所述，许霆的行为存在着性质截然不同的两个阶段，只有明确这一事实才能对其正确定罪。“我注意到，广州市中院无论原审还是再审，对许霆行为的定罪都是把许霆的两个阶段行为混放在一起来进行分析的。”李春光认为：这样做固然从形式上符合传统刑事侵财行为裁判做法，但显然忽视了本案的诸多特殊因素，比如许霆与银行间的真实合同关系、银行ATM机的事实系统障碍，所以许霆的行为不符合“有秘密窃取的客观行为”特征，定其盗窃罪不妥。

　　李春光提出：许霆的犯罪行为应当是从携带不当之利从银行ATM机离开时才开始的，而其时许霆作为不当得利人，显然负有保管和返还不当得利的义务（广州中院在对此进行解释时显然忽略了这一民事先前行为所产生的后保管义务），但他却意图据为己有、拒不归还，且数额较大，符合侵占罪的客观要件和主观要件，依法宜定侵占罪。

　　No.3：“刑轻”还是“刑重”？

　　根据《刑法》第270条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。“所以我认为，从本案所涉金额来看，广州市中院再审时对许霆改判五年有期徒刑，从量刑上来看是较为恰当的。只是定罪不当，并且草率适用《刑法》第63条规定，启动了向最高人民法院核准程序。”

　　个案意义

　　“类似案件均宜启动审判监督程序，并予以及时改判”

　　李春光认为，我国并非判例国家，许霆案件从理论上对其他案件的审判仅具有参考意义。但需要特别注意的是，本案重审后的量刑结果是经最高法院核准后作出的，所以该案所具有的普遍指导意义极为突出。因此，对于非经最高人民法院终审的相近情节案件，均宜启动审判监督程序并予以及时改判，以维护国家司法统一——因为这也应当是最高人民法院依法核准该案轻判时，应预料到的普遍后果。