从最高检的批复到国外的相关规定 用拾得信用卡取现构成诈骗吗

　　古人云：“君子爱财，取之有道”。对拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为，最高人民检察院最近做出批复认定此行为构成犯罪的，以信用卡诈骗罪论处，并于5月7日施行。这一批复使得在中国的司法实践中一直存在争议的一个问题得到了解决。其实，国外司法对这一新型犯罪行为的定性也同样存在争议。罪与非罪、骗与非骗、盗与非盗，各家说法，孰是孰非

　　从最高检的批复到国外的相关规定

　　用拾得信用卡取现构成诈骗吗

　　刘宪权

　　信用卡必须由持卡人本人使用是世界各国和地区普遍遵循的一项原则。由于持有真实、有效的信用卡就可以在自动取款机上直接取款，因此，一旦犯罪分子获知持卡人的信用卡密码，就极有可能给持卡人的合法财产造成极大的损害。因此，对于拾得他人信用卡并加以冒用的行为完全有必要加以惩治。

　　冒用信用卡行为如何定性

　　世界各国对于冒用他人信用卡行为的定性却各有不同：德国等大陆法系国家一般认为应以“三角诈骗”或“三者间的诈骗”定性；美国对此行为则以“银行诈骗”定性；日本对于窃取他人信用卡的，以盗窃罪论处，但对于冒用他人信用卡的行为，理论上则有盗窃罪说和诈骗罪说之分。

　　我国刑法明确将冒用他人信用卡列入信用卡诈骗罪之中。但是，刑法理论上对于拾得信用卡及获得密码后，并加以使用行为的定性，分歧意见较大，司法实践中对此行为的定性也不完全一致。定盗窃罪的有之，定信用卡诈骗罪有之，定诈骗罪也有之，以前甚至有观点认为这种行为不构成犯罪。为此，2008年5月7日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》中明确指出：拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

　　其实，上述司法解释中的意见也是笔者多年来一直坚持的观点。

　　冒用他人信用卡行为的实质是“骗”

　　日本刑法理论界有观点认为，机器不能成为诈骗的对象，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分(交付)财产。但是，机器是不能被骗的，即机器因为没有意识而不会陷入认识错误，更不会基于认识错误处分财产。笔者认为，这类案件中并非没有被骗者，只不过需要研究的是究竟谁是被骗者的问题。日本学者的上述观点其实是将经过电脑编程的自动柜员机等机器与一般的机械性机器混同了。从某种角度分析，包括自动柜员机在内的机器经电脑编程后，实质上已经成为“机器人”，在大多数情况下，这些所谓的机器实际上是作为业务人员代表金融机构处理相关金融业务。如此理解，我们就不难得出这一结论：即既然金融机构的业务人员可以成为诈骗的对象，那么，这些经电脑编程后的机器当然也可以成为诈骗罪的对象。

　　境内外还有些学者认为，取得密码后在自动柜员机上使用别人的信用卡的情况，不存在有“骗”的问题，因为信用卡是真的，密码也是真的，何骗之有？笔者认为，拾得信用卡并取得密码后在自动柜员机上取款的行为，显然属于冒用他人信用卡的行为，完全符合刑法中规定的冒用行为的特征。尽管在这种情况下，信用卡是真的，密码也是真的，但人却是假的。银行对于行为人冒用他人信用卡无法加以识别，是因为行为人掌握了他人信用卡的密码，在这种实际使用者冒充持卡人的虚假情况下，银行信以为是信用卡的主人而“自觉自愿”实施付款行为。其中银行处于被骗者的地位是显而易见的。

　　需要指出的是，在拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的情况，最后应由谁来承担民事责任问题，其实并不是我们刑法所研究的问题，而且谁是被害人的问题不应该成为行为人构成犯罪的障碍。就刑法而言，认定犯罪主要是看行为人的行为和主观方面，而不在于分析当事人之间的法律关系。在诈骗犯罪中，只要行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，被骗者是谁(有可能是财产所有人，也有可能是财产持有者，甚至可能是与财产所有人或持有人有联系的其他人)其实对于行为人诈骗行为的认定并没有多少决定意义。对行为人而言，被骗者无论是谁，只要其实施了诈骗行为，均可能构成诈骗类的犯罪。至于最终谁是实际损失的承担者，则应该由民法理论加以研究。

　　获得信用卡与获取资金不能等同

　　应该看到，日本刑法并未对信用卡犯罪作专门规定，而德国刑法则针对恶意透支行为规定有滥用信用卡罪，对于获取他人信用卡并加以使用的行为通常都以“三角诈骗”或“三者间的诈骗”定性。境内外理论上还有一种代表性的观点认为，获取信用卡实际上已经获取了卡上的资金。但是，笔者认为，拾得信用卡和密码并不等于已经获取了信用卡上的资金(或称资金的使用权)。这是因为，信用卡与财产具有一定的联系，但信用卡充其量只是记载财产内容的一种载体，其本身并不等于财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。

　　正如司法实践中，对于盗窃信用卡后并加以使用的，以盗窃罪论处，而认定盗窃的数额则是以行为人实际使用占有(即兑现)的数额作为依据，并非是以信用卡上存在的数额作为标准。可见信用卡与财产不能完全等同。同样的情况，在有关盗窃罪的司法解释中曾明确规定，盗窃能兑现的金融票证(包括信用卡)，而行为人不兑现或予以销毁的，则不能计算数额。但是，如果行为人盗窃了他人的现金钱款而加以销毁的话，当然不可能不计算数额的。

　　据此，笔者认为，信用卡并不等于资金，而拾得信用卡并掌握密码并不等于已经获取了信用卡上的资金。虽然这种情况要比没有知悉密码的情况离获取财产距离更近，但无论如何，行为人要真正占有财产还必须通过冒用行为。可见，在本类案件中根据行为人冒用他人信用卡的行为追究其刑事责任是完全合理的，认定行为人构成信用卡诈骗罪也是符合刑法规定的。

　　盗窃与侵占不可同日而语

　　包括日本等国在内的一些刑法学者认为，对于冒用他人信用卡的行为可以行为人的获取信用卡的行为(即盗窃、侵占等)作为定性的依据。我国也有学者持这一观点，如有人提出，我国刑法中明确规定盗窃信用卡后并加以使用的，以盗窃罪论处，也即是以盗窃行为而非使用行为作为定罪的依据，那么，为什么拾得信用卡而加以使用的却要以使用行为作为定罪的依据呢？

　　笔者认为，盗窃信用卡后并加以使用的，刑法以盗窃行为作为定性的依据，是因为在这种情况下，盗窃行为与使用行为均构成犯罪，刑法将它们结合规定在一个条文里，并以主行为作为定性的依据。但是，在拾得信用卡而加以使用的情况中，由于拾得行为只能在该信用卡属于遗忘物且行为人拒不交出所取款项的情况下，才能构成侵占罪。但在一般情况下，由于很难出现“拒不交出”的问题，因而拾得行为实际上很难构成犯罪。即使构成犯罪，由于侵占罪的法定刑要远远低于信用卡诈骗罪，我们不可能以一个较低法定刑的犯罪对行为人的行为加以处理的。

　　由此可见，行为人的使用行为则完全符合刑法所规定的信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的行为特征，因而对行为人以信用卡诈骗罪定罪处罚是十分正确的。

　　(作者系中国法学会刑法学研究会副会长，华东政法大学刑法学教授)