正当程序的公式——约翰·奥尔特《正当法律程序简史》绍介

　　离娄之明、公输子之巧，不以规矩，不能成方圆；师旷之聪，不以六律，不能正五音；尧舜之道，不以仁政，不能平治天下。今有仁心仁闻而民不被其泽，不可法于后世者，不行先王之道也。故曰：徒善不足以为政，徒法不足以自行。《诗》云：“不愆不忘，率由旧章”。

　　——孟子

　　孟子：

　　名轲，字子舆，又字子车、子居，山东邹城人，战国时期儒家代表人物，中国古代伟大的思想家，著有《孟子》，被后世尊称为“亚圣”。

　　正当程序的公式

　　——约翰·奥尔特《正当法律程序简史》绍介

　　张真理

　　奥尔特教授系哈佛大学法学博士，1978年加入北卡罗来纳大学法学院，教授财产法和法律史。奥尔特教授研究领域广泛，学术造诣高深，其作品曾为美国联邦最高法院和北卡罗来纳州最高法院判决所引证。《正当程序法律简史》系奥尔特教授新作，即被徐显明先生任主编的《法学译丛》列为翻译对象，由西南政法大学教授杨明成先生主译。此书以极为简洁的语言总结了数百年正当程序发展的历史，透彻分析了正当程序发展史上的经典案例，提炼出了正当程序的两大范式，并细致入微的探讨了这些看似极为抽象的范式在各种具体的情境下如何将法治的基本价值、人类的基本价值与案件的事实相结合，从而得以具体化于判决以及对于判决的论述中。精深之处难以尽言，择其大要简述如下。

　　正当程序条款最著名的立法例是美国联邦宪法第五修正案：禁止联邦政府未经正当法律程序剥夺任何人的生命、自由或者财产，以及第十四修正案：“未经正当法律程序，任何州……不得剥夺任何人的生命、自由或者财产。”这两个立法例对正当程序条款作出了概括抽象的规定，但是正当程序条款的起源却要追溯到1215年英国人创制的《大宪章》。当时，在贵族们的逼迫下，英国的约翰国王不得不承认这样的条文：“任何自由人非经贵族院依法判决或者遵照王国的法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其公权，或对其放逐，或受到任何伤害、搜查或者逮捕。”

　　虽然在中世纪，这样一个条文的确切含义并不十分明确，而且学者们对之一直争论不休，但是这样一个条文是为了限制王权是确定无疑：在约翰国王或者其他皇室成员针对一个人采取行动之前，必须遵循某些程序。如果再抽象一点，可以说这样一个条文是通过限制一个政府的权力而实现公正。随着法治的演进，这样一个条文逐渐发展出这样两个正当程序的普世公式：第一，一个人不能做自己案件的法官，即裁判者不得与裁判的结果有任何利害关系。第二，不能剥夺甲方的权利而给予乙方，即公民的权利受到国家的平等保护，禁止任何权力随意剥夺公民的权利。

　　一个人能够成为自己案件的法官吗？回答似乎是很明确的，审判必须是公平的，与案件结果有利害关系的法官必然会由于立场关涉其中而无法公正审判。一个人不允许成为自己案件的法官，这是正当程序的第一个公式。詹姆斯·麦迪逊在《联邦党人文集》中说：“没有人被允许成为自己案件的法官，因为他的利益必然会使其判断存有偏见，并且必然会败坏他的正直。”

　　历史上关于此一原则最为重要的案件是博纳姆医生案件。1610年，英国皇家医学会指控博纳姆医生没有执照在伦敦行医。皇家医学会根据皇家特许状的许可，自己审判了博纳姆医生，并处以罚款和监禁。

　　根据皇家特许状的允许，皇家医学会要求将罚金的一半归其所有。博纳姆医生以判决错误为由提起诉讼，质疑对他的监禁。当时的英国高等民事法庭首席法官爱德华·柯克爵士引用了罗马法的拉丁格言说明皇家医学会罚款权的不当：某些人不应该在自己的案件中作为法官，因为作为涉及自己事务的案件的法官对另一些人来说不公平。他认为，一个人不应该成为自己案件的法官，是法律上的一个箴言。柯克精彩地阐发了正当程序的一层含义：一个关涉公共利益或者他人利益的处理，不能由与处理结果有利害关系的人来作出。随着领域和事项的不同，这条原则呈现出不同的具体形态。比如，有一些行政机关拥有包括罚款权在内的行政处罚权。而罚款的所得或者其一部分会作为该行政机关的一部分收入，由其自行支配。行政机关对行政相关人的处罚，直接和自己的收入相关。这种情况就违背了正当程序的“一个人不能做自己案件的法官”的公式。再比如地方政府拥有辖区内土地的管理权，地方政府土地管理应当既服从国家的土地利用的总体规划，也要服务于地方的经济社会发展。但是地方政府土地使用权的转让收入在一定程度上和地方政府自身的利益相关，这就违背了“一个人不能成为自己案件法官”的原则。这种情况实际上造成了一种地方政府的驱利冲动，使其不当使用土地管理的权力。

　　正当程序的第二个公式，不能剥夺甲方的权利而给予乙方，即公民的权利受到国家的平等保护，禁止任何权力随意剥夺公民的权利，则比第一个公式的历史发展要复杂许多。最初，这一公式是被使用于有关土地法的案件中。1829年，美国的威尔金森诉利南一案涉及的问题是：罗德岛州通过了一项法律，确认威尔金森对本州内的某块土地的所有权。而诉争的土地属于新罕布什尔州的一位公民，而此人已经过世，其遗嘱执行人已经将该土地出售。审理此案的大法官斯托利认为未经某人的同意而通过一项立法行为就将该人的财产转移给他人，违背了正当程序的原则，这是立法权的滥用。随着美国的社会状况发生变化，商业交易在美国社会中所起的作用越来越大。这一公式又被用于防止公共权力对契约自由的过度限制。因为美国法院的法官们认为，剥夺自由的严重性与剥夺财产相当。

　　总结起来，这一公式的核心含义就在保护某种权利免受某种专断权力的干涉。这一公式可以表现在国家征收权或国家征用权上：国家不能为了私人的目的而非公用的目的，而剥夺甲的财产；国家不能在没有给甲以公平的补偿的情况下，为了公用的目的而剥夺甲的财产。该公式也可以表现为反对限制自由：不能对一个并不具有法定义务而且也没有实施违法行为的雇主科以义务；不能随意立法对订立某种契约进行限制；更不能随意立法限制从事某种职业或行业的主体。这一公式实际上涉及到产权确定、产权流转、经济自由等市场经济的核心环节，其意义非凡。

　　奥尔特教授在结论部分写到，“在一个基于先例的制度中，没有什么东西曾经真正失去过。以一系列范式为标志的正当程序的法律的历史一直在成长：新的范式已经被添加到了正当程序的法律的内容之中。”如果我们将关于法律的观念、思想、制度等等视为未有断裂的社会最为顽固的传统之一，那么无论时代如何变迁，正当程序所面临的任何一个棘手问题的解决途径只能是奠基于这一漫长的历史进程所累积的经验。同时，也正是这一个个鲜活案例的冲击，使这种名为正当程序的法律传统，得以呼应现世，反省历史，调适自身。尽管伽达默尔言及，每一次的更新和革命，总是保存了比人们想象的更多的传统，每一个时代的基本价值也默默灌注到有关正当程序的判决中。这就是正当程序历史的辩证法。