“奶粉事件”凸显法律空白

　　“奶粉事件”凸显法律空白

　　本刊记者 陈统奎

　　9月22日，上海律协青年律师工作委员会（青年法律人沙龙）联合刑事法律研究会、行政法律研究会及公司法律研究会举行相关法律研讨会，就此次婴幼儿奶粉重大安全事故进行专题研讨。

　　由于这个案子还在侦查阶段，按照刑事法律的一般常识或惯例，在侦查阶段还没有充分证据的情况下，是忌讳对刑事责任进行发言的。不过，刑事委员会副主任张培鸿律师还是指出，现在的刑事责任追究的启动模式是不正常的。按照法律规定，在产品质量的刑事责任当中，有很多罪名是在没有足以造成危险后果的情况下就已经可以追究刑事责任了。但现实中，基本上没有发生过司法机关或者侦查机关介入没有造成危害的案件。

　　通常是怎么启动刑事责任的呢？当社会已经闹得沸沸扬扬的时候，尤其是网络、媒体达到一定民愤的时候，领导批示一下，一下子执法效果出来了，哗啦啦开始抓人。这样一种刑事启动模式是非常不正常的，刑事责任如果始终只能跟民愤、民怨或者民意结合起来，而不是和法律问题结合起来的话，可能这次奶粉事件是空前的而不会是绝后的。

　　事故被曝光之初，三鹿集团原董事长田文华接受媒体采访时称，此前已在内部检测中发现了问题，也将检测结果向有关部门进行过汇报。公司法委员会副主任吴冬律师认为：“向行政机关报告这个行为恰恰是她在履行消法所规定的法定义务，但遗憾的是她只履行了一半。”因为《消费者权益保护法》第18条规定：经营者发现其经营的商品有严重缺陷的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取预防发生危害的措施。这恰恰证明了企业对上负责，不对法律负责，更不向消费者和社会负责。

　　吴冬认为，这与《公司法》第150条的缺陷是有关系的。它规定董事、监事、高管执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。国外或地区立法一般是规定高管需对其自己的违法侵权行为承担连带赔偿责任，而我国往往以其职务行为为由，由公司替代高管承担民事责任。如果立法能够跟得上国际立法潮流的话，三鹿奶粉包括其他奶制品高管就不敢像现在这样掉以轻心，更不敢只对政府负责，而不对消费者负责。

　　至于股东的责任，吴冬认为在国外包括美国公司法都规定如果一家公司有侵权行为，或者拖欠员工工资、薪水，则股东不是承担有限责任，股东和公司须共同承担连带赔偿责任，在这方面我国公司法也应与国际接轨。但研讨会有很多人士谈到了一个细节：据新华网9月16日的报道，在当日的外交部记者招待会上，有记者提问：有报道称，中国政府在得到新西兰政府通报后才获悉三鹿奶粉问题并采取措施。外交部发言人姜瑜回答说，9月9日，中国国家质检总局和商务部分别接到新西兰方面有关三鹿奶粉问题的通报，在此之前，中国有关地方政府已经掌握了有关情况并采取措施。中国中央政府在接到地方政府通报后，立即启动应急机制并作了相关部署。

　　截至发稿时，因此次事故被刑事拘留的犯罪嫌疑人超过20人，其中多数是牧场、奶牛养殖小区、挤奶厅的经营者。张培鸿认为，如果奶站和奶农这两者和奶粉厂之间的关系是第一车间的关系，也就是说企业定点在你这里收购原奶，你养的奶牛是由我补贴的，这样即使是奶农和奶站掺毒，企业也必须负担责任。假如奶站和奶农之间是各自独立的收购关系，你卖给我可以，你不卖给我也行，因为我生产奶粉需要原奶，就不定期到你这里来收购，如果奶农或者奶站自己掺毒，就面临立法方面的一个漏洞，和6年前的瘦肉精事件一样。我自己养的猪，然后打入瘦肉精使其瘦肉的比重增加，这样的一种行为难以被认定是在生产有毒有害食品，所以最高院在2002年8月23日专门就瘦肉精做了一个司法解释，规定使用瘦肉精一定要按照生产有毒有害食品罪进行定罪，但是这个司法解释只是针对瘦肉精，不能适用于奶粉。因此法律应该对基础原料的提供者和销售商、生产商之间的责任关系，有明确的规范。

　　研讨会还对有关政府部门应该承担什么样的法律责任进行了激烈争论。复旦大学刑法学专家刘希贵教授认为，应该依靠《刑法》第414条追究有关人员的责任。《刑法》第414条规定：“对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”但张培鸿则认为，放纵制售伪劣商品是故意犯罪，首先要有放纵的行为，有徇私舞弊，这样可能有点难，因为要直接找到一个责任人，认定其知道三鹿添加三聚氰胺却故意不去检测，这种因果关系是很难认定的。

　　对于已经废止的免检制度，吴冬认为，这个制度说明政府曾经对企业质量作出了担保和承诺，相当于对这些劣质产品进行质量担保的背书。这是否会由此引发国家赔偿诉讼，与会者有分歧。普遍意见认为，因为这一制度不属于具体行政行为，难以进行国家赔偿诉讼。但为了规范政府行为，吴冬认为两高（最高法院、最高检察院）应该对《产品质量法》第58条出台司法解释。按照法律规定，社会团体，社会中介机构对产品质量做出承诺保证、而该产品又不符合其承诺保证给消费者造成损失的，与产品生产者承担连带责任。社会团队、社会中介机构与政府机关不是一个概念，吴冬认为，这样的连带责任应该也适用于政府机构，包括中央政府。

　　吴冬曾经代理朱燕翎女士状告雀巢转基因奶粉案。当时，吴冬就发现，中国的大量国家标准和行业标准，尤其涉及食品安全的产品质量方面，标龄长、标准低，检测方法落后。当时他们把产品送国外检测，用欧盟的检测方法马上就检测出转基因成分，国内几次检测都说检测不到，同样的问题今天又出现在“三鹿奶粉事件”。标准是政府发布的，政府当然要承担责任。而深层次的问题是，大量的标准就是由这些行业里的几家大企业牵头制定的，这样的标准掺杂了很多企业的私利，这也是属于部门立法，是企业绑架了政府。