中国30年立法故事：黑砖窑加速劳动合同法修改

　　1978年3月1日，五届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法》，规定重新设立人民检察院。

　　1、宪法故事:设不设国家主席

　　全国人大常委会原副委员长王汉斌:1979年、1980年全国人大曾对1978年宪法中一些明显不适应的条文，根据党中央的建议作了两次修改，但仍有一系列问题没有解决。因此，1980年党中央又建议再次修改宪法。

　　彭真当时是宪法修改委员会副主任委员，叶剑英是主任委员。这次修改宪法，从一开始邓小平就明确提出，一定要把四项基本原则写进宪法。大家研究如何表述为好。当时有两个方案，一是写进宪法的条文，一是写进序言。彭真反复考虑，还是写进宪法序言中。

　　有人曾问，宪法序言是否具有法律效力，王汉斌认为，序言同条文一样，都具有法律效力，只不过序言对四项基本原则的表述是用叙述性的语言，这同规定性的语言有点不同，在适用方面还有灵活的空间。

　　另一个鲜为人知的故事是，宪法中“是否规定设国家主席”这个大问题让彭真费了很大精力。这在当时是一个非常敏感的问题。1978年宪法没有规定设国家主席，“我们研究，我们这样大的国家，不设国家主席代表国家，对内对外都有很多不方便的地方。比如当时我们用委员长名义邀请外国元首来访，人家认为是不对等的，因为委员长的职务在外国认为是议长。为此，彭真专门向邓小平请示。邓小平认为还是要设国家主席，但对主席的职权要写得虚一点，不要管具体政务。所以宪法规定国家主席行使的职权都是根据全国人大和人大常委会的决定，国家主席没有自己可以单独行使的职权。”

　　1982宪法最突出的特点是，明确规定今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设，以经济建设为中心，这一点是非常重要的。

　　这次修宪，也体现了全体公民在法律面前一律平等的原则。“法律面前人人平等”的规定1954年宪法写入，但1975年宪法和1978年宪法都去掉了。在彭真主持制定的1982年宪法中又得以恢复。

　　彭真提出“党领导人民制定宪法和法律”，“党也领导人民遵守、执行宪法和法律”，“党的组织和党员要在宪法和法律的范围内活动”。任何组织和个人都不能有超越宪法和法律的特权。人大不仅要制定法律，还要监督执行法律的实施。(来源:2002年第23期《中华英才》)

　　2、刑法:从类推到罪刑法定

　　说起1979年刑法出台的前前后后，武汉大学法学院教授、博士生导师马克昌回忆说:1979年制定刑法时，多数同志认为:“因我国地大人多，情况复杂，加之政治经济形势发展变化很快，刑法、特别是第一部刑法，不可能把一切复杂多样的犯罪形式包罗无遗，而且也不可能把将来可能出现又必须处理的新的犯罪形式完全预见予以规定……”为了与法无明文规定而又确实危害社会的行为作斗争，因而主张规定类推制度。

　　经过认真讨论，刑法第七十九条规定:“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”

　　不论从条件上或程序上看，这都是严格限制的类推，且在1979年刑法施行期间，适用类推判处的案件不多，又都是并不严重的案件;但毕竟是对法无明文规定为犯罪的行为追究了刑事责任，立法当时就有人提出反对意见，“认为规定类推，"后患无穷"，而且很可能造成"不教而诛"，因此法律上不是"限制类推"的问题，而应当是"禁止类推"的问题。”

　　立法机关赞成多数学者的观点，在1997年修订刑法时废止了类推制度，并于刑法总则第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

　　这一规定表明，我国刑法符合当代世界刑法发展的潮流。原来类推制度只有极少数国家如德国、前苏联等采用，但1949年《德意志联邦共和国基本法》即否定了类推，1975年《联邦德国刑法典》第十一条规定了罪刑法定原则;1996年《俄罗斯联邦刑法典》第三条也规定了罪刑法定原则并否定了类推。

　　 3、诉讼法:彭真曾亲自拟定逮捕条件

　　1965年留校任教的中国政法大学教授樊崇义，参与并见证了新中国刑事诉讼法立法、修法的全过程，本次采访，他回顾了逮捕条件30年历史变迁。

　　1979刑诉法第四十条规定:对主要犯罪事实已经查清、可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审，监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。这是文革之后，彭真亲自修改、亲自拟定的一个条款，“对主要犯罪事实已经查清”，这句话就是彭真提出来的，他的本意是要严格限制逮捕条件，不能再像文革那样，不讲规矩，不讲条件，恣意抓人。

　　改革开放翻开了新的时代篇章:国门打开，社会开放，经济发展，刑事犯罪也在不断攀升。1997刑诉法顺应历史潮流，将“对主要犯罪事实已经查清”改为“有证据证明有犯罪事实”。

　　随后的1998年，六部委联合出台《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，对于“有证据证明有犯罪事实”，明确为同时具备三种情形:(一)有证据证明发生了犯罪事实;(二)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实。

　　近年来，在人权入宪、宽严相济刑事政策的大背景下，对于是否有逮捕必要这一条件引起讨论。

　　30年来，每一次修改逮捕条件，都意味着我们对于强制措施性质和功能的认识更进一步，尤其是在防止强制措施功能异化或实体化的问题上取得了共识。

　　4、民商法:谁领衔起草了物权法

　　2008年3月16日，十届全国人大五次会议高票通过《中华人民共和国物权法》。从来没有哪一部法律像物权立法从酝酿到出台，历时13年，连破六审、七审纪录，这与中国转型期经济社会变迁密不可分。

　　1998年1月，主持立法工作的全国人大常委会副委员长王汉斌委托6位专家、2位退休法工委干部和1位法官组成民法典起草小组，他们的任务是起草民法典和物权法。

　　中国社会科学院法学所研究员梁慧星受托起草物权法。他领导的课题组其实早于1993年成立，这一年春天，“社会主义市场经济体制”写入宪法。梁慧星的建议稿于1999年10月完成。全国人大常委会法工委组织第一次专家讨论会。中国人民大学教授王利明提出不同意见，并另外成立一个课题组，于2000年底拿出第二份专家建议稿。

　　“两稿的内容其实差别不大。”梁慧星说。最大的分歧在于，梁稿将所有权分为动产所有权和不动产所有权两类，基本精神是“一体承认平等保护”，即“一元论”;而王稿则按“国家、集体和私人”划分所有权，即“三分法”。

　　梁慧星课题组成员、中国社科院法学所研究员孙宪忠回忆，讨论梁稿时，有人质疑，“不强调国家利益，那还是社会主义法律吗?”王利明课题组成员、中国人民大学教授杨立新也认为，从学术立场上，他赞成梁慧星的思路，但“三分法”比较符合现实。“三分法”维持中国现行法律对财产所有权的分类，也获得全国人大常委会法工委的支持。

　　2001年底，全国人大常委会法工委民法室在梁、王两稿基础上形成“征求意见稿”，体例以梁稿为主，所有权设计吸取王的“三分法”。

　　2001年中国加入WTO，时任全国人大常委会委员长的李鹏提出尽快进行民法典立法工作。民法学者转向制定民法典;物权法已有“征求意见稿”，没有另外委托。

　　2002年12月23日，九届全国人大常委会第三十一次会议，物权法作为民法典的其中一编被首次提请审议。多数常委会委员认为民法典尚不成熟，“以分编通过为宜”，暂时搁置，抓紧制定物权法。

　　2004年3月，“公民的合法的私有财产不受侵犯”写入宪法，物权法是否明确平等保护私人财产“大局已定”。

　　5、社会法:“黑砖窑”加速劳动合同法修改

　　中国人民大学劳动和社会保障法研究所所长黎建飞:2008年1月1日，劳动合同法正式施行，在此前的起草过程中，征集各界意见19万余条，经过全国人大常委会会议四次审议才最终通过。

　　实际上，2004年起，由劳动保障部牵头的《劳动合同法》起草工作就已开始，2005年10月，全国人大常委会展开了《劳动法》执法大检查，结果发现《劳动法》施行情况不容乐观。

　　2006年3月20日，《劳动合同法》草案开始向全社会公布征求意见，用人单位一方反对意见较大，对草案第二稿产生了重要影响。

　　2005年、2006年我国煤矿安全事故高发，大量矿难事故发生后，许多矿主刻意隐瞒死亡人数，针对这些突发的事件，《劳动合同法》草案第三稿中就特意加入了相应条款:要求劳动关系从用工之日起建立，建立劳动关系时要建立职工名册。

　　2007年4月20日，《劳动合同法》草案第三稿提交全国人大常委会审议，在试用期、服务期以及就业限制等焦点问题上，各方面都没有妥协，讨论仍然激烈。

　　《劳动合同法》草案进入第四稿阶段后，一起突发事件加速它的出台。部分常委会组成人员认为:“如果没有发生这个事情，这部法律可能还得讨论一段时间。”

　　2007年5月山西省一些地方存在“黑砖窑”的现象被媒体披露后，引起社会舆论的强烈关注。根据黑砖窑事件存在的违法用工等问题，《劳动合同法》第九十三条、九十四条、九十五条作出有针对性的规定:不具备合法经营资格的用人单位和个人承包经营违法招工，给劳动者造成损害的，要承担相应的责任，劳动行政部门和有关主管部门及其工作人员玩忽职守的，也要承担赔偿责任。第三十八条增加第二款:用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

　　山西黑砖窑事件不仅使法律条文发生了修改，更直接推动了《劳动合同法》于2007年6月29日在全国人大常委会上全票通过。

　　 6、经济法:反垄断立法做“减法”

　　中国政法大学竞争法研究中心主任时建中:在反垄断法草案的起草和修改过程中，有两个难题:一个是垄断性行业的垄断行为应当由谁来反?一个是依据什么法来反?这是两个密切相关的问题。前者涉及反垄断执法机构与行业监管机构之间的关系，后者涉及反垄断法与行业监管法之间的关系。

　　第一个问题，2006年一审时，反垄断法草案第四十四条第一款规定:对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。第二款规定:有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理，反垄断执法机构可以调查处理。

　　反垄断执法机构调查处理应当征求有关部门或者监管机构的意见。对这样的制度设计，专家表现出了极大的担忧———反垄断法能束缚得了垄断性行业吗?然而更令人担忧的是，一年之后，在2007年6月二次审议时，一次审议稿的第四十四条调整为第五十六条，仅保留了一审稿第四十四条的第一款，把第二款给“减”掉了。

　　依新规定，对垄断行为的反垄断执法权，被行业监管机构垄断了。这样的“减法”令人遗憾。

　　第三次审议的反垄断法草案，又做了一次“减法”，把二审稿第五十六条整条删除了。因为行业监管机构垄断反垄断执法权的规定，被三审稿打破了。这是应该的。

　　针对第二个问题“反垄断法与行业监管法之间的关系”，草案一审稿的第二条第二款曾规定，“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。

　　对此，许多人都很诧异:若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再依反垄断法了，结果是行政法规的效力优于作为法律层次的《反垄断法》，明显与《立法法》规定不符。不过，庆幸的是，草案二审稿把一审稿第二条第二款整款删除了，又做对了一次“减法”。

　　7、行政法:立法保持中立性

　　1989年4月4日，我国行政诉讼法颁布。该法起草研究小组的负责人之一、著名行政法学家应松年教授透露:此前，该法起草工作已孕育10年。

　　1982年3月、1986年9月民事诉讼法(试行)通过。民事诉讼法(试行)规定“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法规定”，标志着我国行政诉讼制度进入司法实验阶段。在这一阶段，行政争议纳入司法救济渠道，行政案件由法院受理并审理;受案范围仅限于法律规定的可诉范围;法院没有设立专门的行政审判庭，行政案件由民事审判庭负责审理。

　　1986年行政立法研究小组成立，是在全国人大常委会法工委之下的一个半官半民的机构，有官方色彩但更多的是进行民间活动。第一届秘书就是张树义老师，马怀德是第二届秘书。行政立法研究小组的成立的确非常特殊，到现在为止中国还没有一个类似的机构。

　　研究小组开始曾试图起草一个法典式的行政法“通则”或“纲要”，既包括基本的行政实体法，又包括行政程序法和行政诉讼法，但因工程巨大，经验不足，意见分歧较大而搁浅。后来，先搞条件比较成熟、实践最急需、也最有可行性的单独行政诉讼法的方案被接受。草拟工作于1987年2月开始，研究小组多次到政府部门、法院以及部分地方调研，广泛听取各方专家学者及有关部门的意见，数易其稿，1988年8月形成了正式的试拟稿。

　　从1986年到1996年这10年间，《行政诉讼法》、《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》，都是由行政立法研究小组最早起草的，通过全国人大常委会法工委讨论，最后由人大或者是常委会审议通过，保持了良好的中立性。

　 (来源：检察日报)