金融危机引发法律风险中国企业如何应对

　　编者按

　　金融危机是指一个区域或几个区域的全部或大部分金融指标的急剧、短暂和超周期的恶化。所谓金融指标是指短期利率率、货币资产、证券、房地产、土地价格、商业破产数和金融机构倒闭数。当金融危机来临之时，金融危机产生的这一区域的人们基于对未来经济的不良良的、严重悲观的预期而导致消费大幅减退，相应而来各种经济活动减少，减弱，区域内货币出现大幅贬值，大量企业出现倒闭，失业人数急剧增加。经济济萧条严重时，区域内甚至出现政治或社会动荡。

　　在此种背景下，中国的企业该如何在经济活动和企业管理中控制十分紧迫、棘手甚至严重的法律风险？本专题报道聚焦焦全球性金融危机背景下中国企业的裁员、履约以及投资并购三大主题，冀望业内资深律师以及上市公司高层法务管理人员的分析和建议能对中国企企业有所裨益。

　　金融危机引发法律风险中国企业如何应对

　　破解大量合同不能履行难题路线图

　　仇京荣

　　中信集团法律部 副主任

　　法学博士、高级经济师，北京仲裁委员会仲裁员。曾任中信银行法律部总经理

　　2008年下半年席卷全球的金融危机使全球的资源和产成品价格比2007年及2008年上半年成倍下跌，由此造成全球范围内合同违约。已订货的买家纷纷要求卖家延迟交货，许多买家拒绝接货。面对突如其来的连串违约浪潮，卖家们陷入进退两难状态。

　　救命稻草：情势变更原则？

　　面对上述困境，人们不禁想到“情势变更原则”。在发生交易环境巨变时，情势变更原则是合同当事人在无法协商变更或协商解除合同情形下的一种特殊的救济手段。

　　我国原《经济合同法》曾采用过该原则，但现行的1999年《合同法》则未采用。

　　在目前违约井喷情形下，一些法律专家和实务工作者重提《合同法》回避“情势变更原则”的缺陷，呼吁将该原则引入合同法；有的还提议法院可根据最高人民法院1992年3月6日确定适用情势变更原则的“复函”判案；或是以“法官造法”的方式，直接根据《合同法》诚实信用原则对当事人订立的合同做情势变更。

　　笔者认为，上述方法均不可取。其一，修法建议属于远水救不了近火，解决不了当前迫切的问题；其二，根据最高人民法院1992年“复函”判案的建议，由于该“复函”依据的《经济合同法》已被1999年《合同法》所废止，“复函”法律基础已不存在，因此此时再根据“复函”判案，显然不合适；其三，直接适用合同法的诚实信用原则并不太恰当，因为不同意变更或解除合同的当事人，难道就缺乏诚实、不守信用吗？显然不妥。

　　三步破解合同不履行危机

　　那么，在现行《合同法》的框架内，当事人真的无计可施吗？笔者设计的路线图避开了正常经济状态下的常规思维模式，可以破解金融危机状态下大量合同不能履行的难题。

　　第一步：义务人根据《合同法》第94条第1款第(2)项关于“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的，“当事人可以解除合同”的规定，主动、明确地向对方当事人表明其不履行合同义务(包括延迟收货、拒绝收货、拒绝付款等等)。

　　第二步：义务人根据《合同法》第95条第2款关于“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”的规定，明确告知对方行使解除权的合理期限；同时还根据《合同法》第119条第1款关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，告知对方及时行使合同解除权，否则权利人将自行承担其后产生的损失。

　　第三步：如果对方当事人按期行使了合同解除权，义务人可根据《合同法》第113条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，向对方讲明当前金融危机所造成的原材料、产成品价格大幅下跌、市场交易急剧萎缩，进而引起当事人履约不能的局面是当事人订约时无法预见的，此时的违约行为给权利人造成的损失也是义务人不能预见的，因金融危机导致违约所造成的损失显然不在赔偿范围之内。在此基础上，义务人可以提出一个己方可以承受的赔偿方案。若对方接受或进一步协商一致，则协商变更合同；若对方不接受，任由对方提起诉讼或仲裁，相信法院或仲裁机构会根据《合同法》第113、119条的规定酌情裁判；如果对方拒绝行使合同解除权，那么其请求违约赔偿的时点只计算到其可以行使解除权期限届满之时。对方提起诉讼或仲裁的后，法院或仲裁机构也会根据《合同法》第113、119条的规定裁判。

　　上述路线图，既是合同义务人采取主动行动应对对方可能提起的诉讼或仲裁抗辩策略，又使对方坐下来与义务方协商的法律基础，因为义务人不指出上述路线图所阐明的法律后果，对方一般是不会轻易与其协商变更或协商解除合同的。

　　三点给企业的建议

　　合同履行长期处于不确定状态，既加大合同双方当事人解决争议的成本，也不利于整个社会交易次序的恢复与稳定。为了降低目前全球性金融危机引发大量合同不能履行所带产生的负面影响，笔者建议：

　　1、在全球金融危机下、合同履行环境与当事人预期发生重大扭曲的背景下，司法机关应突破正常经济状态下的常规判案模式，根据现行《合同法》赋予合同义务人的各项权利，及时出台引导当事人根据形势协商变更或解除合同的司法解释。

　　2、合同当事人也应摒弃正常经济状态下的常规的履约模式，正视当前的金融危机，只有依法妥协，才能双赢。作为商人，您可能是某一合同关系中权利人，但您不可避免地会成为另一合同关系的义务人，您在此合同中善待了义务人，其他权利人也会在彼合同中善待您。所有的当事人只有面对现实，承认情势变更，整个交易链条才能运转起来。所以，协商变更、解除合同是最佳的选择，对抗只能导致两败俱伤。

　　3、要吸取金融危机的教训，在今后订立合同过程中，当事人最好自行约定情势变更条款，对涉及汇率变化、原材料价格变化、产成品价格变化、劳动力价格变化、税收变化、自然环境(空气、水源等)变化、与合同标的相关的法律政策变化等都难以归入不可抗力的情形作出相应自动调节变更条款，以使双方都能获得公平的合同利益。

　　上市公司投资并购须控制四大法律风险

　　林雄华

　　华东医药集团有限公司律师事务部主任

　　中南政法学院法学学士，曾任检察院秘书、检察委员会秘书、助理检察员，参与办理刑事案件的起诉及证据审查工作

　　金融危机来临时，大量企业出现倒闭或濒临破产状态，正是有些实力雄厚企业如上市公司等收购的良机，往往此时并购这些由于金融危机所造成的即将破产的企业所花成本比正常时要小，在谈判、收购的过程中也省时省力。但是，也正因为金融危机下，投资并购也带来比正常经济环境下更大的法律风险，因为投资并购各联系方在金融危机之中都存在不可确定的风险，从而使投资并购活动更增风险，一些法律风险如合同风险、诉讼风险、流程风险和经营决策风险等在投资并购过程中显得更加重要。

　　金融危机对企业最为直接的影响是使企业面临融资难的问题，一部分主要依靠银行等机构提供资金流的企业在此时多数会出现资金不足的现象。上市公司往往和银行之间的联系十分紧密。在金融危机的背景下，因为金融危机所造成的收购良机，上市公司通常会利用与银行之间的良好关系通过银行资金收购一些困难的企业。对上市公司来说，此时更要注意在正常经济环境中上市公司和银行之间不易发生的一些法律风险。在确定了并购目标企业时，上市公司在决策时就应该注意决策的风险以及随后而来会产生的合同风险、流程风险以及诉讼风险。

　　当上市公司因准备并购另外企业而寻找并购资金，确定利用银行或金融机构融资时，由于金融危机对银行、金融机构也有巨大风险，考虑的风险应主要围绕此家银行是否存在破产或者其他因素(如国家突如其来对银行、金融机构等采取紧缩政策)导致不能发放资金的可能性来进行。

　　上市公司决策的风险往往表现在选择采用何种方式募集并购资金、采用哪种并购的方式、并购何种企业等。决策的风险应通过对实际情况的详尽调查以及资深人员对项目的论证、合理利用法律等来规避。在决策后，在与融资方(银行、商业机构等)签订合同时，应该注意在合同中明确当银行不能如期提供资金，应该有与银行关系良好的第三方提供资金或者银行或者其他第三方如保险机构、风险基金等提供担保，以保证资金的到位。

　　具体的流程风险和诉讼风险也应考虑，上市公司在向银行融资的过程中，在融资意向书，合同的签署，资金的发放方式、期限方面也应加以全程的控制，这里一定要注意与有经验的律师的合作；在具体的融资流程中，上市公司应确保股东会、董事会所做出的融资决议有效，因为上市公司股东众多，是否具有表决权能影响上市公司的决策的有效性，具有表决权的股东的态度或文书要确实有效，因为在金融危机的前提下，股东会对出现的风险抱有更大程度的担扰，以免在融资合同签订后，一些有决定权的股东提出异议，导致出现上市公司的违约或者诉讼。金融危机中，在履行融资合同的过程中，上市公司要确保公司的担保物或为自己担保的关联公司在金融危机的情况下的营运正常，不使银行产生对公司或担保方、担保物的信用或资信、价值贬值的现象，以避免银行方违约或要求更多的抵押、担保或要求提前还贷及不发放还未发放的资金，影响并购计划的进程。

　　除了融资的法律风险外，金融危机中，上市公司在并购时更应注意控制法律风险。大致而言，主要有以下四个方面必须关注。

　　一、被购企业情况前期调查中的风险与控制

　　由于金融危机的影响，一些企业出现了破产但却并未实际破产或者说已经名存实亡，企业往往不能履行到期债务、潜在的债务还未表现得十分明确，有些存在着担保，诉讼保全等限制转让的情况，土地房屋及主要设备等资产的权利的完整性、合法性都出现在正常环境下不会发生的潜在不完整或不合法的情况；金融危机下，被并购企业对外签订的合同是否能履行、主要关系及客户是否还存在，客户的履约能力是否还有保证；被并购企业是否还存在未结的诉讼等等。

　　应付这些风险，第一、要求被并购方提供尽量详细的资料，如各种重大的合同、合同的履行情况、被购方的股东情况变更情况，最新的章程，年检情况。第二、派遣财务人员对并购方进行详尽的财务检查。第三、选择实力评估机构做出对被并购企业本身及重大资产的真实评估。

　　第四、由有经验的律师对被并购企业进行尽职调查如被并购企业的主体资格、是否存在担保、诉讼等。

　　二、被并购企业本身风险及控制

　　金融危机下，被并购企业因为出现不稳定而导致一些不可忽视的风险。一、企业重要人员流失如重要的研发人员、掌握机密或企业商业秘密人员、重要管理人员、掌握客户的营销经理或人员等。二、大股东暗中转移资产或抽资，无形资产的贬值或股东转移无形资产及暗中许可多方使用无形资产。三被并购企业因金融危机导致财务状况的恶化、税务情况的真实，有无漏税，逃税等等。

　　这些风险在公司准备并购时的前期谈判工作最好用意向书或者备忘录的形式予以确定、保证，具体由律师进行操作以及会计师对被并购方调查后提出。

　　三、合同风险与控制

　　在并购合同签署时，更应该注意合同风险。在企业并购活动中，经常会出现有几家公司同时收购一家公司的情况。此时，上市公司如果在未弄清其他潜在收购公司是否具有被收购公司的优先权而盲目签订并购合同是十分不妥的，应注意在收购中股权转让时尊重目标公司其他股东的优先购买权，积极履行法定程序排除第三方的优先购买权之后收购方可进行出资收购。

　　在合同中，应注意确定收购价格以及价款支付的不同方式和支付期限的安排；各种收购意向书和收购合同等法律文件的完善需要由专业人士如律师来完成并收购合同履行阶段更为重要，要特别注意各种履约备忘、各种审批、登记、第三方同意、章程修改、董事选派等各个方面。这些方面如果不详尽考虑，很有可能就造成并购失败或者并购过程阻碍以及并购的实际效果。

　　四、税收、环保等潜在风险与控制

　　税收是一个可能产生潜在责任的重要方面。金融危机中，国家的有关税收有可能发生变化、调整，而被并购企业在不知或故意未纳税款的情况下，税务机关一般均会要求并购方承担责任如补税及罚款，这将会大大增加上市公司并购成本，更为严重的是在支付并购费用后，如果此部分税款及罚款数额巨大，上市公司也无力再续支付，则此并购存在失败的危险。

　　环境保护也是极有可能产生潜在责任的方面。许多国家对企业环保的要求经常十严格，多数环境之下，正常国家不论在何种经济情况下均不会改变环境保护政策，只会更趋于理性和严格。上市公司在并购时，由于金融危机影响到被并购企业，被并购企业的生产及环保人员、维护人员有可能发生变化，环境保护方面极有可能不到位，违反环保法律。上市公司在并购时可能不知晓这些变化，并购后将承担这些违法的责任，而这些责任带给上市公司有可能是致命的。

　　这些潜在的风险需要上市公司认真仔细地了解被收购企业的纳税、环保情况。是否有欠税、被并购方的经营产品、生产场地与环保的关联，环保政策与被并购企业的关联、对有关许可证和许可的遵守，环保部门有无对企业发生整改或制裁的通知等。在具体并购时，上市公司在签订合同时，首先要考虑这些风险，最终在合同中约定这些风险的避免和承担，最好能对这些风险进行保险。

　　企业裁员风险控制：程序以及替代方案

　　李迎春

　　深圳律师协会劳动和社会保障法律业务委员会 副主任

　　中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员、劳动仲裁网首席律师、广东瀚宇律师事务所劳动法律事务部负责人

　　世界性的金融危机横扫全球，我国企业也难独善其身，裁员已经成为众多用人单位最后的无奈选择。如何正确适用裁员的法律规定，控制裁员过程中的法律风险，是用人单位急需面对的问题。

　　裁员的法律适用与风险控制

　　1、裁员条件及风险控制

　　按照《劳动合同法》第四十一条规定，用人单位裁员需具备法定条件。裁员条件举证责任由用人单位承担，用人单位必须有充分证据举证证明达到法律所规定的可以裁员的条件方可裁员，不能举证的将会被认定为违法裁员。用人单位裁员需具备的条件如下：

　　(1)用人单位依照企业破产法规定进行重整的。实践中用人单位依照企业破产法规定进行重整的裁员条件举证相对容易，提供人民法院出具的关于重整的裁定书即可，无法院出具的重整的裁定，不能以此为由裁员。

　　(2)用人单位生产经营发生严重困难的。用人单位生产经营发生严重困难是目前金融危机下用人单位裁员的主要理由，适用此条件时用人单位必须举证证明生产经营发生了困难，且是严重的困难，这需要对企业相关财务状况进行举证，实践中很多用人单位以金融危机为幌子而进行裁员，实际上生产经营并没有受到影响，这就会让裁员行为陷入违法解雇的风险中。

　　(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。用人单位需注意适用该条件时发生企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不能立即裁员，而是先要与劳动者变更劳动合同，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的方可裁员。如果未经变更劳动合同即裁员，也属于违法解除合同，需承担违法解除合同的法律责任。

　　(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。注意这里是“客观经济情况发生重大变化”，不是劳动合同法第四十条第(三)项的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，“客观经济情况”一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、分立、合资等。

　　2、裁员程序及风险控制

　　《劳动合同法》第四十一条规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”，该条款规定了裁员的人数要求及程序要求：

　　(1)人数要求：裁减人员需达到二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上才可启动裁员程序。实践中用人单位的风险在于裁减人员未达到二十人或者人数少的企业未达到职工总数百分之十也启动裁员程序。用人单位如果裁减人员人数不足法定标准，不能启动裁员程序成批解除劳动合同，只能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定单个解除劳动合同，否则裁员行为违法，应当承担违法解雇的法律风险。建议用人单位以协商解除方式操作更容易避免风险。

　　(2)提前说明：用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，注意既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以选择。用人单位在操作过程中需注意“全体职工”不能用“职工代表”代替，另外应当保留提前通知工会或者全体职工的书面证据，未提前通知或不能举证证明的均会导致违法裁员风险。

　　(3)报告程序：裁减人员方案需向劳动行政部门报告，注意法律并没有要求劳动行政部门批准后才可裁员，只要履行报告程序就行了。用人单位应当保留劳动行政部门签收的相关证据。

　　3、裁员应当优先留用的人员

　　按照劳动合同法的规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(3)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。另外，用人单位裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。注意：《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第19条规定，因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。

　　4、裁员禁止与用人单位的法律风险

　　所谓的裁员禁止是法律强制性规定特定的对象不得裁减。根据劳动合同法的规定，企业在裁员时“老、弱、病、残”员工不得裁减。

　　实践中用人单位裁员时往往最先考虑的需裁减的人员就是劳动能力降低、竞争力减弱的上述四类人员，但是这四类人员恰恰又是法律侧重保护的对象，如果用人单位裁员时违法裁减上述人员，将面临违法解除劳动合同的风险。

　　5、裁减试用期员工的限制与风险

　　《劳动合同法》第二十一条规定，“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”本条规定了试用期中解除劳动合同的依据限于第三十九条和第四十条第一项、第二项，排除了第四十一条(即裁员)的适用。换句话说，如果劳动者在试用期内，用人单位依据第四十一条之规定裁减无法律依据，将面临违法解除劳动合同的风险。笔者认为，为了避免法律风险，用人单位对试用期员工可选择协商解除劳动合同，或在试用期届满后再裁减。

　　裁员代替方案与风险控制

　　由于裁员的条件、程序要求严格，且设置了裁员禁止规定以及优先留用人员规定，用人单位在考虑法律风险后，往往倾向于使用一些其他的非裁员方案达到裁员的目的，我们把这些其他方案称为裁员代替方案，实践中用人单位使用的裁员代替方案主要有以下几种，本文从法律风险角度分析如下：

　　1、降薪

　　实践中用人单位降薪有两种方式，一种是单方降薪，一种是协商降薪。所谓的单方降薪，就是用人单位未经劳动者同意的情况下降低劳动者的劳动报酬。笔者认为，用人单位单方降薪不符合法律规定，根据劳动合同法第十七条的规定，劳动报酬属于劳动合同必备条款，用人单位单方降薪实际上是变更劳动合同的必备条款，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。可见劳动合同的变更必须经劳动者同意才行，未经劳动者同意强行降低劳动报酬，可视为克扣或者未足额支付劳动报酬，劳动者有权要求足额发放，用人单位还会面临劳动监察方面的法律责任。有人认为，劳动报酬属于规章制度的内容，可以通过与职工代表大会讨论及与工会协商等民主程序修改规章制度达到降低劳动报酬的目的，笔者认为这种做法是非常危险的，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。也就是说，规章制度的修改并不会导致劳动合同中劳动报酬的降低，劳动者可以请求优先适用合同约定。还有人认为，用人单位可以与工会协商变更集体合同达到降薪的目的，笔者认为这也是错误的，在劳动者与用人单位存在个体劳动合同的情况下，变更集体合同并不会影响个体劳动合同的约定。

　　2、减少加班时间或不安排加班

　　金融危机对劳动密集型出口加工企业冲击最大，很多企业订单数量急剧下降，已无需安排劳动者加班，于是减少加班时间或不安排加班已经成为用人单位的一种裁员代替方案。加班加点一贯来是我国劳动法不鼓励的行为，《劳动法》对此进行了严格的限制，劳动法第第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

　　3、放假

　　实践中用人单位放假有两种方式，一种是无薪放假，一种是有薪放假。很多用人单位想以无薪放假方式达到间接裁员的目的，笔者认为这是违反法律规定的，我国并无无薪放假的法律依据，无薪放假属于严重损害劳动者利益的行为，既涉嫌不提供劳动条件，也可认定为克扣工资。在特定条件下，企业放假必须符合相关的法律规定。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。根据该规定，放假必须符合两个条件，一是用人单位有停工、停产的事实，二是停工停产非劳动者原因造成。另外，还需支付相应的工资及生活费。实践中有些用人单位在正常经营的情况下给劳动者放假，显然不符合法律规定，司法实践中可被认定为不给劳动者提供劳动条件，用人单位需承担相应的法律后果。