自由主义范式的变迁

　　在法律领域，新自由主义改弦更张，温和的罗尔斯和德沃金提出了基于个人尊严的社会公正理论；激进的边沁和柏林则扩充了自由的疆域，国家干预所发生的自由也成了自由的新的种类，即所谓与18、19世纪“消极自由”相对的“积极自由”。

　　徐爱国

　　自由就其本性来说，与奴役相对，与个人自治相关。自由是人类追求的永恒主题，因此被浪漫的思想家们赋予了至高的价值。自由主义的理想以个人自由为核心，强调个人权利的优先性，它有着一套完整的政治制度、经济制度和法律制度为背景。

　　自由是一种无拘无束的状态，它意味着一个人按照自己的想法去做自己愿意做的事，而不被强迫去做自己不愿意做的事。通过自己的努力，一个人取得了成功，这是他个人奋斗的结果;一个人努力而没有取得任何成效，他会坦然接受他自由选择的恶果。每个人发挥自己的聪明才智从而达到一个繁荣的社会，这是自由主义者理想的状态。从这个意义上讲，自由主义反对任何形式的外在权威。另外一个方面，人类又是群居的动物，需要最低限度的联合。小而言之，父亲的经验高于个人的感觉，家长制的效率高于个人自治的效率，自由与父权就有了冲突；大而言之，国家强势于个人，失去了公共权力的支撑，个人的权利也难于实现，自由与公共权力也存在着冲突。因此，自由主义从它产生的那一天起，就蕴涵着自身无法克服的矛盾与冲突，自由主义永远在个人/社群、自治/家长、自决/权威之间寻找着平衡点。

　　自由主义是西方18、19世纪思想家们的一笔遗产，洛克、休谟、穆勒和斯密一线的英国学派是严格意义上的自由主义者。随着英国思想的传播，自由主义首先传到了西欧其他的国家和北美，最后扩展到了非西方国家。自由主义的跨越式复制，同时衍生出自由主义的各个变种。到20世纪的时候，众多的自由主义只剩下了一个带有“自由主义”标签的空壳。不过，如今为人所熟知的自由主义，一般指向政治意义上的自由主义和经济意义上的自由主义。

　　政治上的自由主义意味着，个人权利神圣不可侵犯，为了保障个人的权利，人们建立起最低权威的公共权力，政府存在的目的就是为了保障个人的权利，政府只是一个“守夜人”而不能够以公共幸福的名义牺牲个人权利增进人类整体的福祉，也就是说是，好政府是管得最少的政府，政府是消极地保护个人的权利，而非积极地增进个人的权利。政治上的自由主义在法律上的表现就是西方人所创立的宪政制度以及与之配套的公法制度。天赋人权，分权制衡，人民主权，代议制政府，法治，法律平等，无不带有自由主义的印记。犯罪是破坏社会契约的行为，从个人与社会关系的角度来说，犯罪是没有遵守自己曾经许诺过的诺言；从个人内部自治角度来说，犯罪使自己背离了自己正常的自由意志。社会危害性和个人主观的罪恶于是就构成犯罪应该受到惩罚的自由主义依据。反之，非经过本人同意或者正当理由，每个人都不应该受到逮捕、审查和秘密的审判。

　　经济上的自由主义是说，自由竞争的市场有其内在的有机性，市场有一只“看不见的手”决定着资源的配置和财富分配。经济发展和财富的增长依赖于个人奋斗而非国家权力的干预，国家权力的经济干预意味着人类走向了奴役。经济上的自由主义衍生出了西方19世纪的私法制度，私法制度的本性便是当事人自治。我守株待兔，死兔入袋之时，我对此兔就有了排他性的独占权，我对兔的财产权是基于死兔身上的我的劳动———“守”、“待”和“入”。这是财产权上的自由主义。董永卖身葬父，他出卖他的自由换取父亲的丧葬费和棺材费，他是按照自己的意愿处理自己的财产，七仙女并不能够干涉，因为她要尊重董永的意思自治。这是契约上的自由主义。周瑜打黄盖，老黄盖即使伤痕累累眼泪汪汪，既不能让周瑜赔偿也不能够向孙权伸冤，因为周瑜打黄盖是基于黄盖的意志而非周瑜和孙权的意志。这是侵权上的自由主义。

　　自由主义在西方19世纪取得了辉煌的战绩，个人权利和意思自治构成了19世纪西方法律的显著特征，同时造就西方社会的政治、经济和法律的繁荣，而到了19世纪后半期的时候，自由主义开始衰落。这既与自由主义本身缺陷有关，也与人类社会非自由主义特质相关。自由主义是一种浪漫主义幻想，它简单地把人二分化为自律/他律，利己/利人，独立/联合，而现实的人则要复杂得多。洛克所谓“除了立法权不受到任何其他权力的支配”和密尔所谓“在不干涉他人自由的前提下可以做自己愿意做的任何事”，除了简单的同语反复之外并没有表达任何肯定的意思。董永卖身葬父是否侵犯了七仙女的自由呢？洛克的答案是否定的，因为董永对自己的身体完整性具有绝对的权利；霍布斯的答案是肯定的，因为出卖自由对于一个仙女来说那简直就是对神仙善良之心的伤害。洛克和霍布斯都是英国自由主义的先驱，他们对一个具体的法律事件有着不同的自由主义式判决，这就反过来验证了自由主义理论本身的缺陷。

　　自由主义造就西方社会繁荣的同时，也为西方社会的现代病症埋下了祸根。自由主义的逻辑是强者更强弱者更弱，自由主义发展百年后，来自社会弱者的社会运动开始兴起，劳工运动、黑人运动、女权运动、青年运动和环保运动都把矛头指向了自由主义。同时，与自由主义同步成长的保守主义、集权主义、民族主义和后来产生的福利主义从未停止过对自由主义的抨击。在法律领域，新自由主义改弦更张，温和的罗尔斯和德沃金提出了基于个人尊严的社会公正理论；激进的边沁和柏林则扩充了自由的疆域，国家干预所发生的自由也成了自由的新的种类，即所谓与18、19世纪“消极自由”相对的“积极自由”。这里，不得不说，当自由主义把自己的对立面也包含在自身理论体系中的时候，我们可以说传统意义上的自由主义已经开始步入穷途末路。

　　(作者系北京大学法学院教授)