“汇源案”后 中企海外并购可能会被“说不”

　　3月22日，商务部部长陈德铭在中国发展高层论坛上表示，汇源禁购事件是两个外国公司之间的事，并不涉及中国的投资政策。这是3月18日，商务部正式否决可口可乐收购汇源案(下简称“汇源案”)后，中国政府再次对该案进行的公开解释。

　　频繁而耐心的解释，缘于此案在国际商界政界引起的巨大反响。其被视为中国反垄断执法的“风向标”、吸引外资政策的“试金石”——虽然两家公司均宣布接受商务部裁决。

　　而在中国世界贸易组织研究会“竞争政策与反垄断专业委员会”副主席昊嘉理(Gary Halling)律师看来，这个案子在中国(反垄断)执法史上是一个“里程碑”——可以称为中国反垄断“第一案”。

　　因为这个“风向标”会让国际社会都知道中国有《反垄断法》，并且中国政府在非常严肃认真地、积极有效地执行这个法律，“对于全世界的跨国公司或者投资者来说，再也不能在未来的投资行动中忽视中国反垄断机构对于反垄断的考量和执法。”他说。

　　曾在美国司法部反垄断局任职的昊嘉理，现为美国盛智律师事务所(Sheppard Mullin Richter & Hampton LLP)全球反垄断业务部主席，代理过诸如韩国三星等多家知名跨国公司遇到的反垄断调查和诉讼；而他亦长期关注中国《反垄断法》制定及执行进程，此次来华，正是为中国世界贸易组织研究会——商务部主管的民间“智囊”机构，提供反垄断案例的国际比较和执法经验。

　　他在接受本报专访时提醒，这个案子可能对未来中国企业在海外并购战略资产带来负面影响，“尤其是在别国关键产业，如能源、矿产等方面的并购。你们拒绝了一个饮料的产业，那么我们在能源、矿产方面更加有足够的理由拒绝你们。”他以多年来与各国反垄断审查机构的接触经验给出如是解释，他认为，从一个国家经济和政治战略角度考虑，“或许用一个饮料产业的案子，可能换来的是其他国家在关键产业向中国投资者开放。”

　　目前，商务部否决“汇源案”的最大悬念——也是外界最为关心的所在——在于整个审查的细节仍未公布，诸如行业听证会结论、可口可乐补充提交的方案及商务部驳回意见，均未得到充分正面的披露。“我希望看到执法部门更加注重调查和发掘出并购案件背后的大量事实和信息，在基于对事实的准确的研究和判断的基础上，再做出最后的具有战略意义的决定。”昊嘉理从国际反垄断法执行经验的角度对此发表了意见。

　　中国反垄断“第一案”

　　《21世纪》：你曾在美国司法部工作，之后也从事了许多国际重大反垄断案件的辩护。你觉得，中国政府在“汇源案”的处理过程中执行的程序以及理由是否充分合理，所做出的判决在国际上是否有足够的说服力？

　　昊嘉理：作为一名专业律师，我认为从并购的角度来讲，并购申报的审批应该依据充分的事实，并且申报的资料应该非常详细，包括市场份额、占有率以及产品推广度等等，政府的审批必须基于这些具体的事实。由于我并不了解该案中的具体事实情况，在没有事实的基础上去讨论对或者错都是没有意义的。

　　但目前国际上有一些质疑，主要是认为这种做法是会对中国品牌造成过度保护。毕竟软饮料产业并非涉及国家安全，该并购案并不像矿产和能源等涉及国家安全相关产业的意义那么重大。如果(否决)是发生在这些产业，似乎更能为国际舆论所理解。

　　《21世纪》：在美国，类似的案子是怎么样处理和审批的？

　　昊嘉理：在美国，并购申报涉及的产业面非常广，并且要求申报内容非常详细。

　　如果某一个申报触及到了反垄断的问题，美国司法部会发出“第二轮”质询，要求申报方提供更为详细的文件和说明来解释这个问题；在提供进一步信息的过程中，可能会发出“民事调查要求”，即所谓的“CID”，司法部再根据这些情况，让相关方回答一些问题，例如并购目的等等。在这两个程序后，司法部将做出决定——并购申请可以通过或者并购必须停止。

　　如果发生像现在可口可乐并购汇源被叫停的类似情况，并购方还是有救济的机会的，可以到司法部进行一次谈判和磋商，可以修改一些交易的条件，使司法部可以第二次通过。如果还是不符合司法部要求，企业也不满意司法部的决定，很多企业会选择继续进行交易，然后与司法部对簿公堂，或者主动提请诉讼，让法院来裁决司法部的否定是否合理。

　　《21世纪》：如果这一情况发生在欧盟或者其他国家，是不是也会引起国际社会如此高度的关注？

　　昊嘉理：应该不会。主要因为这个案子在中国(反垄断)执法史上是一个“里程碑”——可以称为中国反垄断“第一案”，对以后的执法将会有一定的示范作用。

　　而且案件涉及的是可口可乐这么大型的知名度高的企业，公众的关注度也很高，所以它发生在中国国内的影响可能远远大于类似案件发生在欧盟或其他国家所引起的反响。

　　“第一案”的意义

　　《21世纪》：你为什么把它叫做“第一案”？这样的处理，积极意义和消极影响在哪里？

　　昊嘉理：我认为，这是一个意义非常的案件。中国政府通过这个案子的处理，向全世界发出一个信号——中国是拥有《反垄断法》的国家。

　　在《反垄断法》刚刚颁布时，国际上并不是所有人都知道这一事实，但是通过大量的媒体跟踪这个“第一案”，国际社会都会意识到中国拥有《反垄断法》。并且，世界各国各界都明白了，中国政府是非常严肃认真地、并且积极有效地实施这个法律，并没有把《反垄断法》当作一个边缘法律。对于全世界的跨国公司或者投资者来说，再也不能够简单地在国际并购中把中国的反垄断问题作为可忽略的部分。

　　消极意义就在于可能对中国企业正在进行的海外并购产生不良影响。媒体广泛的报道，可能会给中国经济的竞争对手一个借口，中国把一个与国家安全不是非常相关的饮料产业的并购否定了，那么，如果中国企业进入其他国家并购战略资产，他们也可以说——你们这样处理一个非战略行业的并购案子，那么我们也可以这样对待你们的并购申请；你们拒绝了一个饮料产业，那么我们在能源、矿产方面更加有足够的理由拒绝你们。

　　《21世纪》：这种“拒绝”可否理解成为一种国际“报复”行为？

　　昊嘉理：不能这样理解。从一个国家的经济和政治的战略上考虑，或许用一个饮料产业的案子，可能换来的是其他国家在关键产业向中国投资者开放，例如能源、矿产等产业方面的并购的通过，这是战略的考虑。

　　外资投资中国会更小心

　　《21世纪》：这一案子在国外影响很广泛，对国际投资者，那些想继续并购中国企业的跨国公司会有什么反应？

　　昊嘉理：对国外的投资者来说也是一个警示，对他们并购中国企业的信心可能会带来一定的打击。对在中国的投资、特别是大型的战略投资会更为小心翼翼，不会轻易地做出战略决策。

　　《21世纪》：对这起案子，你觉得后续会如何发展？

　　昊嘉理：在美国，并购方有充分的救济措施。但是在中国，我觉得补救的空间是非常小的，特别是不太可能扭转商务部这个决定。中国不会在这个“第一案”中表现出出尔反尔。即使此案再进入行政复议程序，撤消决定的可能性非常小。更何况目前企业双方已经明确接受了决定。