南京律师愿为张海超提供法律援助

　　其开胸验肺产生的医疗和康复费用应由郑州市职防所承担

　　职业病防治离普通公众很远。作为一个相对陌生的领域，我们该如何厘清其中的法律关系？星期柒新闻周刊邀请了江苏圣典律师事务所的张世亮和耿延两位律师，就河南“开胸验肺”事件进行深入浅出的阐述。

　　看似悲壮 实则悲哀

　　星期柒新闻周刊：二位如何评价发生在河南的这次开胸验肺事件？

　　张世亮：这种事情的发生无疑是全社会的悲哀，我们的相关职能部门不能有效地保护公民，导致了如此极端的事情发生，匪夷所思。

　　耿延：我同意这个观点，看似悲壮，实质悲哀。一个工人用自己的生命作为赌注，而求得一个真理，和对他而言的正义。

　　星期柒新闻周刊：舆论认为是我们国家的相关法律不够完善。

　　张世亮：客观地说，相关的法律还是完善的。但问题出在了执行这些法律的人的身上，他们有法不依，这是问题的根本。

　　星期柒新闻周刊：最典型的就是关于“自证其罪”的非议。

　　张世亮：这实质上是对法律的误读和曲解，法律是规定了用人单位需要提供材料，但同时也做出了两项规定，实质上可以绕开“用人单位提供材料”的前置性要求。

　　耿延：法律条文的规定比较枯燥难懂，我可以把它具象化一些。

　　第一条规定是：《职业病诊断与鉴定管理办法》第13条：没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系，在排除其他致病因素后，应当诊断为职业病。这条规定就是说，如果一个人怀疑自己得了职业病，而用人单位又拒绝提供其工作证明。这个职业病又没其他途径可得，而他的职业能导致他得这个病，那就可以认定其得的就是职业病。

　　这也就是说，此次开胸验肺中的当事人张海超从其他医院确诊了患尘肺，虽然他的工作单位不给工作证明，而他从事的工作能导致其得尘肺，就可以认定单位要承担相应的责任。

　　不难看出，如果从这个途径走，单位出具工作证明与否并不是必要条件。

　　星期柒新闻周刊：另一条是什么？

　　张世亮：第二个法律规定是《职业病防治法》第33条等规定的内容。

　　“在用人单位拒不提供证据材料或提供证据材料不实的情况下，视为未建立”这个未建立指的是工人的医疗健康卡。法律规定，所有的可能有职业病发生的企业在规划审批初期，就必须要无偿建立这个卡。而张海超面对就是这个情况，他几次三番要求做职业病鉴定，而单位拒不提供。这个时候，相关的职能部门就应当视其单位未建立健康卡，这并不妨碍职业病鉴定的进行。

　　而我们看到，对未建卡的处罚还是非常严厉的。法律规定，职能部门有权去企业封锁现场，进行调查，更严重的是，可以关闭企业。这等于判了企业死刑。

　　耿延：很明显，法律还是比较完善的。修法的呼声很高，但可能需要对法律相关条款作仔细地研读。

　　法律没大问题 执行法律的人出了问题

　　星期柒新闻周刊：舆论的另一个焦点是，监督是不是缺乏了，这么长时间此事一直在非正常状态下运作，上级机关监管缺位了。

　　张世亮：实际上，对鉴定机构的监督和备案审查，两部法律规定得都很明确。而且规定篇幅均很多，并且程序严格，要求其接受注册核查等义务，这说明监督是有的，而不是没有。

　　星期柒新闻周刊：另一个非议是，对责任企业的处罚也有一个过轻的问题。

　　耿延：对于一个企业来说责令停产停业是其最大的损失、最重的处罚。况且法律还规定了对主要责任人的刑法的适用问题。因此我们认为，法律的规定总的来说还是比较全面的。

　　星期柒新闻周刊：那法律就毫无问题？

　　张世亮：问题还是有的，很明显，对劳动者在职业病防治过程中，法律对劳动者个人设置了一些比较严格的要求。对劳动者而言，公平性欠缺。比如，法律要求劳动者举证，让劳动者提供由老板保管的材料，这在实际中基本没有操作性。在这儿，为什么法律不能实行举证责任倒置？即要求单位提供材料证明呢？

　　星期柒新闻周刊：法律没有大问题，问题出在了哪儿？

　　张世亮：很明显，不是法律有问题，而是执行法律的人有问题。

　　耿延：个人认为，法律的执行力即有法必依，更需要落实。整个事件中，不能全怪法律制度出了问题——如果相关责任人能够依法办事、有法必依，严格履行自己法定的责任。

　　张海超该怎么办？

　　星期柒新闻周刊：张海超该怎么办？

　　张世亮：此事影响如此巨大，当地政府的压力也很大，估计张海超的相关善后，会有一个比较积极，有效的处理。

　　耿延：我们更愿意从法律上探讨他的未来。

　　我们认为，他的维权可以从三个方面进行：一是职业病本身，企业应当无条件地赔偿他的所有损失。二，他的此次开胸验肺，导致的所有损失，应当由为他做出错误诊断、即“肺结核”诊断的郑州市职防所承担；第三，可以追究之前不给他做职业病鉴定的职防所的行政不作为，并承担前面两项损失的连带赔偿责任。

　　星期柒新闻周刊：企业承担他的职业病责任，应该是没有什么疑问的。

　　张世亮：是的，张海超因为尘肺所导致的误工费、鉴定费、伙食营养费、如果导致了残疾的器具费，伤残等级赔偿金等等。全部必须由企业承担，这是没有疑问的。

　　星期柒新闻周刊：他的开胸验肺呢？有人说，这是他的自主行为，与之前职防所的鉴定错误没有必然联系——他可以通过其他渠道确诊，并不一定要开胸啊？

　　张世亮：我不同意这个观点，首先要看一下之前发生了什么，这样有助于大家理解张海超行为的必然性。

　　因为你职防所的过错、程序上的违法，这都是严重的过错，我为了维权去做了开胸验肺，责任应当在过错一方。因此，我们认为，做出“肺结核”诊断的职防所应当承担一个责任，就是张海超开胸验肺产生的医疗费用和康复费用。

　　星期柒新闻周刊：第三个赔偿是追究行政不作为。

　　张世亮：要求确认行政不作为有三个前提，一，主体必须是行政机关；二，法律赋予了这个机关责任；三，行政行为是不是申请了的。就是张海超是否提出了申请，这个也问题不大。

　　因此不难看出，这起事件中，职防所是行政不作为。张海超提出了申请，而且法律明确规定了，如果企业拒不提供此卡，他有权力去封锁企业相关现场，调查工人的医疗健康档案，并顺利推动职业病鉴定的进行。但事实上，他没有去做，那他不是行政不作为又是什么？

　　扶助弱势 是法律人的本分

　　星期柒新闻周刊：张海超也在寻求法律援助。

　　耿延：我们愿给他提供法律援助，扶助弱势，匡扶正义，本来就是每一个法律工作者的本分。

　　星期柒新闻周刊：二位对这起事件有无建言？

　　张世亮：我个人建议修改法律，但不是针对职业病相关的法律，关于这部法律的建议在上面我已谈过。我想说的是，建议修改涉及到法律基本理论的一个方向：在类似于此涉及到公众切身利益的问题面前，应当加强对相应部门的监督和处罚。

　　耿延：希望所有人能从这起事件中吸取教训，也希望职能部门能把责任放在第一位。

　　□快报记者 言科

　　南京律师建议张海超的维权可以从三个方面进行：

　　■职业病本身，企业应当无条件地赔偿他的所有损失。

　　■他的此次开胸验肺，导致的所有损失，应当由为他做出错误诊断的郑州市职防所承担。

　　■可以追究之前不给他做职业病鉴定的职防所的行政不作为，并承担前面两项损失的连带赔偿责任。