尚明谈国外反垄断立法和执法理念的变化与调整

　　历经上百年的发展演变，国外反垄断法在立法和执法理念方面发生了十分显著的变化。反垄断的立法和执法理念与经济和社会的发展密切相关，与经济的健康良性发展并肩而行，这一方面适应了世界各国经济发展不同阶段的不同特点，另一方面也反映了各国掌握和运用反垄断法的水平不断提高。在我国社会主义市场经济发展的今天，如何正确理解和执行反垄断法，深刻认识反垄断法的理念，借鉴国际经验很有必要。

　　一、从结构主义到行为主义

　　国外反垄断立法和执法理念的第一个深刻变化，就是从结构主义到行为主义的变革。

　　（一）结构主义的产生与发展

　　所谓结构主义，是指为了控制行业集中度而对行业集中的垄断状态进行控制的制度。它不仅规范占市场支配地位的企业的行为，而且还调整阻碍市场竞争的市场结构。

　　国外反垄断法的执法理念与结构主义有着较深厚的渊源，其发展与兴盛的原因在于自由竞争理念的广泛传播，人们不能容忍私人垄断势力主宰他们的生活，那些占有大量市场份额的企业自然成为了人们仇视的对象。更重要的是，美国哈佛学派的传统产业组织理论为结构主义立法提供了重要的理论支持。哈佛学派认为：市场结构、市场行为和市场绩效之间存在着重要的因果关系，因而调整市场结构是有效维持竞争和提高经济效益的最佳途径。在这一理论影响下，美国的立法和判例都体现了对市场结构的极大关注。

　　开结构主义立法先河的是1890年美国《谢尔曼法》。此后，美国国会于1914年分别通过了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》，继续沿着结构主义的立法路线前进。1945年的美国铝公司案是结构主义调整进入高潮的表现。在该案中，亨特法官只保留了对垄断状态的关注，使垄断化规制具有了纯粹结构主义的特征。此后美国1968年出台了《合并指南》，对企业规模的控制越来越严格，结构主义立法达到了顶峰。日本的反垄断法则是在二战后受美国影响而出台的，带有浓重的结构主义色彩。日本1947年的《禁止垄断法》是极为严厉的，其程度甚至远远超过了美国反垄断法，比如在企业结合的规制中，包含了禁止持股公司、禁止金融公司取得竞争公司的股份、禁止对四个以上公司实施的管理人员兼任等内容，反映了当时日本反垄断当局对市场结构的高度敏感和经济力量集中的极端反对态度。

　　（二）行为主义的产生与发展

　　所谓行为主义是指对占市场支配地位企业的市场行为进行规制的垄断行为控制制度。它并不关心行业的集中程度，只关心占有市场支配地位的企业是否实施了滥用其市场支配地位的行为。美国芝加哥学派的新产业组织理论为行为主义立法提供了强有力的理论支持。芝加哥学派认为，反垄断法的主要任务是维护市场竞争机制，而不是去人为干预和改变市场结构。

　　行为主义在实践中的表现首见于美国联邦最高法院在1920年美国政府诉美国钢铁公司案的判决中。在本案中，大约180个独立厂商被兼并，美国钢铁公司一度占据80%～90％的市场份额，但由于该公司并没有从事不正当的垄断行为，因此美国联邦最高法院并没有判决合并非法。行为主义在立法上的最初表现是从1948年英国的《独占及限制行为的调查管制法》开始的。1957年德国《反对限制竞争法》和1990年匈牙利《禁止不正当竞争法》也是行为主义立法的典型体现。德国《反对限制竞争法》对滥用市场支配地位的规制要求“具有市场支配地位的企业以对市场上的竞争产生重大影响的方式，并无实质上合理的理由，损害其他企业的竞争可行性”。

　　（三）结构主义向行为主义的转变

　　从世界各国的实践来看，反垄断法的立法和执法理念已经由结构主义转向行为主义，其原因在于：首先，哈佛学派的理论存在明显的缺陷，对市场结构的限制常常会限制规模经济的发展，这一点受到后来芝加哥学派的猛烈抨击。随着经济的不断发展，规模经济给企业带来了成本降低、竞争力增强等诸多好处，各国企业对规模的追求越来越高。其次，进入上世纪80年代以后，全球经济一体化日益明显，各国企业乃至各国经济都面临着全球市场竞争的压力，为增强企业的国际竞争力，各国政府不得不实行“放松管制”的经济政策，大量鼓励本国企业走出国门，参与全球市场竞争，维护本国市场结构的要求在某种程度上服从于国际市场竞争的需要。

　　由于上述诸因素的综合影响，原来一度严格采行结构主义模式的美、日等国家，在1980年代以后也一改初衷，向行为主义模式转变。美国自1982年以来对1968年的《合并指南》的三次修订（1982、1984、1992）以及大量的司法判例表明，美国已基本放弃了对市场结构的控制，而逐渐采取行为主义的模式。与之相伴的是上世纪80年代和90年代在美国先后掀起了两次企业合并浪潮。发生在世纪之交的美国“微软公司垄断案”是行为主义执法的典型例证。尽管微软公司已经占据相关市场份额的95%，也没有受到严厉的惩罚，最终以与政府和解撤诉告终。日本反垄断法在1997年、1998年的修改，如专项持股公司的解禁、经营者集中手续的简化等，也表明日本反垄断法正在进一步从结构主义向行为主义发生转变。

　　二、从本身违法原则到合理原则

　　本身违法原则与合理原则的历史演变与结构主义和行为主义的变化有异曲同工之妙。

　　（一）本身违法原则与合理原则的内涵与适用

　　合理原则是指垄断行为受到法律禁止的原因是它“不合理地”限制了竞争，损害了消费者利益。它的深层涵义是，如果该行为对竞争产生的利益超过了反竞争效果，那么该行为就应该被认定为合理的，因而是合法的。法律不仅要求查明存在某种垄断事实或行为，更要求对有关行为的后果进行合理性分析，只有不合理的行为或事实才应被禁止。

　　本身违法原则是指确认垄断行为本身对竞争会产生有害结果，因而是非法的，无需对造成的确切损害做出详细调查，或对其可能存在的合理性做出判断。至于市场上是否仍存在竞争，实施垄断行为的目的有无善意，都不能改变其本身的违法属性。

　　从适用范围上看，合理原则适用范围宽泛，反垄断法所涉领域均适用；本身违法原则适用极其严格，通常是赤裸裸的限制竞争行为，比如固定价格等。从经济分析方法上看，合理原则需要运用复杂的经济分析方法，本身违法原则基本不涉及经济分析。与本身违法原则相比，合理原则的适用方法相对复杂一些，从实践层面看，对任何一项限制竞争行为是否受到规制，一是需要确定该行为所涉及的相关市场，二是需要考虑参与该行为经营者的市场地位或市场支配力，三是需要通过经济分析的方法对该经营者在相关市场内可能产生的行为后果进行合理评价。

　　（二）从本身违法原则到合理原则的发展

　　合理原则和本身违法原则均起源于美国反垄断法，是伴随着《谢尔曼法》的施行和美国法院的判例对《谢尔曼法》的解释发展起来的。通过考察美国反垄断法判例，可以发现合理原则与本身违法原则相互发展的大致轨迹是：早期对《谢尔曼法》的严格字面解释，具有了本身违法原则的初步思想，同时也为合理原则的形成提供了理论基础；1911年合理原则的产生和1940年本身违法原则的确立，以及在20世纪中叶本身违法原则的大量适用；20世纪60年代以后合理原则的回归；20世纪80年代至今合理原则的广泛适用。

　　1911年美国标准石油公司案产生了合理原则，怀特法官对违法的实质性标准、分析方法和判断违法的分析要素进行了完整的阐述，首次确立了合理原则。此后的一段时期内，合理原则得到广泛适用。1940年美国索科尼真空油公司案标志着本身违法原则的确立，此后直到20世纪60年代是严格执法时期，本身违法原则得到较大范围适用。实际上，在这一时期的判例表明，尽管合理原则的适用受到了抑制，但其仍然在某些案件中得以适用。

　　自20世纪60年代到80年代，美国反托拉斯法的理念重新建立在合理原则基础之上。这一阶段的显著特征是本身违法原则的严格做法逐步退却，合理分析回归到其应有地位，这种转变来自于政府、社会和学术界对美国反垄断法和经济发展的重新认识，以及芝加哥学派反垄断理论在政府和法院中地位的上升。自20世纪80年代至今，坚持合理原则分析垄断行为是这个时期反垄断的主要特点，合理原则在反垄断执法过程中占据主导地位。甚至在核心卡特尔领域，原先被认定为本身违法的诸如共谋维持变更价格行为，都已经被纳入合理原则的范围进行分析，而不再简单地视为本身违法。合理原则的盛行与美国法律技术的逐步成熟、执法经验的逐步丰富以及美国政府鼓励经济发展和企业扩大规模的经济政策背景也是密不可分的。

　　纵观整个美国反垄断法的发展，我们可以看到本身违法与合理原则在反垄断执法过程中互动发展的脉络，随着世界各国在经济领域的不断进步和发展，在法律实践领域经验和技术的不断积累和丰富，在对竞争理念的认识不断加深和清晰的背景下，反垄断法的执法原则已经从本身违法原则逐步转向了合理原则。

　　三、反垄断法的管辖范围不断扩大

　　反垄断法的执法管辖范围主要涉及反垄断法适用的主体、适用对象以及反垄断法的适用除外。

　　（一）适用主体范围的扩大

　　虽然各国反垄断法对适用主体有所不同，但大都经历了一个范围逐渐扩大的过程。从组织形式上看，大致可以归纳为从“人”到“公司”，再到市场中各种类型的经济实体（包括合伙企业、事业单位等），一些国家将行政机关也纳入到反垄断法的规制领域；从所有权结构上看，大致可以归纳为从私人企业到国有企业、公共企业直至各种所有权性质主体。

　　美国《谢尔曼法》在1890年制定时，其适用对象是“人”，该法第8条指出：本法提到的人，包括依据美国联邦法律、州法或外国法律成立的经上述法律授权的现存公司及联合会，还有参与垄断的个人，并不包括合伙。1914年颁布的《克莱顿法》第七条的适用对象为“公司”，指“依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法成立的或经本法授权的现存公司”。但1980年《反托拉斯法修正案》又将这里的“人”扩大到公司、个人、联合会、合营企业及其他经济实体。德国和欧共体反垄断法的适用主体相同。德国的《反对限制竞争法》在规定适用范围时强调该法适用于企业，包括全部或一部分属于公共部门所有或公共部门管理或经营的企业，但德国联邦银行和复兴信贷机构除外。这体现了德国经济法的一项基本原则：“即对私人企业所适用的法律规范，特别是卡特尔法和反不正当竞争法，同样要适用于国有企业”。欧共体条约同样规定所有竞争规则适用于国有企业。

　　从以上各国的立法可看出，反垄断法的适用主体随着反垄断法的修改不断的扩大，最终导致适用对象的广泛性和趋同性，即适用于所有参与或者影响市场经济活动的主体。这是反垄断法维护自由公平竞争的原则不断深化的结果。

　　（二） 适用除外范围的缩小

　　各国反垄断法的适用除外制度有呈现不断缩小的趋势，主要表现在两个方面：

　　1、行业适用除外的范围越来越小。这种变化和当今在反垄断立法中的行为主义理念是密不可分，反垄断法更加关注的是垄断行为所产生的危害，而非市场结构的问题，那么原来得以除外的一些行业自然也被纳入规制的范围。表现比较明显的是自然垄断行业中的电信、电力、铁路等行业的适用除外都逐渐被各国废止。比如日本在2000年的《禁止垄断法》中就废除了铁路、电气、天然气经营等自然垄断经营固有行为排除适用垄断法的规定；而韩国则在1996年的修改反垄断法时将农业、渔业、矿业、保险业、银行业和公共部门纳入适用范围。

　　2、对卡特尔的豁免日趋严格。在欧盟，欧委会2790/1999号条例的出台，废止了独家销售协议、独家购买协议以及特许经营协议等适用于特定类型协议的集体豁免条例。该条例是将原来明确但是较为僵化的豁免范围进行了缩小，而以经济利益为导向和比较灵活的做法来考察一项协议是否具备了被豁免的条件。在日本，1999年对《禁止垄断法》的修改废止了不景气卡特尔和合理化卡特尔的豁免；而德国《反对限制竞争法》1998年的第6次修订则废止了折扣卡特尔、进口卡特尔和出口卡特尔，保留了关于豁免结构危机卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔以及标准化卡特尔等的规定，但在2005年的第7次修订中，又将涉及标准化卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔等法定豁免的规定进一步废除，仅仅保留了中小企业卡特尔的规定。

　　四、重视域外管辖的立法和执法

　　随着国际交往的增加和经济全球化，各国越来越重视反垄断法域外管辖的立法与实施。域外管辖是指各国反垄断执法机关依据本国的反垄断法对本国之外的垄断行为行使管辖权，行使管辖权的核心问题是效果原则的运用。各国反垄断执法机关逐步重视域外管辖的过程就是效果原则逐步为各国所采纳和接受的过程。

　　（一） 效果原则的产生和争议

　　美国联邦最高法院在1945年的诉美国铝公司案确立了其反垄断法域外适用中的效果原则。根据这个原则，发生在美国境外且与美国反垄断法相抵触的任何行为，不管行为者的国籍，也不管行为实施场所，只要行为对美国的市场竞争产生不良影响，美国法院就有管辖权。美国法院依据国内反垄断法单方面管辖外国企业的做法被澳大利亚、加拿大和英国视为对国家主权原则的严重侵害而强烈抗议，鉴于此，美国司法部于1977年发布了《反垄断国际适用指南》。《指南》指出，美国反垄断法“只应当适用于那些对美国商业有着实质性和可预见影响的外国交易”。后来，美国司法部和联邦贸易委员会在1995年又对《反垄断国际适用指南》进行了修订，并进一步明确了域外管辖的“直接的、实质性的且可以合理预见的后果”的标准。

　　（二） 效果原则的广泛接受

　　尽管美国依据效果原则进行域外管辖被许多国家指责为霸权主义，但由于受到全球经济一体化的影响，各国的经济依存关系愈加紧密，出于对本国市场竞争进行保护的考虑，效果原则又得到了很多国家反垄断执法机关的推崇和效仿。德国1999年《反对限制竞争法》第130条、波兰1990年《反垄断法》第1条、保加利亚1998年竞争法第2条都有关于效果原则的规定。欧盟在反垄断法域外适用的管辖权问题上，显然也接受了美国反垄断法的效果原则。2001年欧盟委员会否决通用电气以430亿美元收购霍尼韦尔的案件是欧盟运用效果原则干预境外企业合并的一个范例。

　　五、不断发展的国际竞争政策合作

　　各国在反垄断法规则方面的差异成为当今各国经济发展的一大障碍，在不同程度上损害了竞争法最终目标的实现。各国对反垄断法域外管辖倾向性的逐步增强，也导致了国家间竞争政策的冲突，为协调冲突的解决，各国在竞争政策领域开展了更加广泛的协调与合作。

　　从目前竞争政策的合作现状来看，竞争政策在全球协调问题上存在较大分歧。同全球协调所面临的重重困难相比，目前最为活跃的是反垄断法的双边协作。而在双边合作中，最有成效的是各国反垄断执法机关签订的竞争执法合作协定，该类协定被越来越多的国家所采用。从双边协定的内容上看，基本上都包含了国际礼让原则。即一国承认其它国家竞争规则的效力，或允许其它国家的行政或司法机关在本国境内进行的执法活动，这也被称为“消极礼让”。后来的双边协定中有些又引进了一种“积极礼让”规则，即如果该项行为在一国境内造成了损害和其它限制竞争的影响，该国可以请求另一国对于在后者境内进行的某项限制竞争行为启动后者的反托拉斯程序。积极礼让规则有助于解决平行程序问题，也尊重了“行为地”管辖的传统原则。但是另一国是否应请求采取行动是凭其自愿的，相应地，请求国也保留了另外自行采取反垄断行动的权利。在实践中，积极礼让大多发生在请求国出于保护其出口贸易的需要或请求国意图减少境外执法行动成本的情况下。

　　1997年美国世界通信公司和MCI公司的合并案曾被欧委会评论为一次“最佳合作实践”的范例。而1998年爱克森公司与美孚公司合并案、1998年美国铝公司收购美国雷诺兹公司案以及美国世界通信公司与Sprint公司的合并案中，美欧都做出了相同或相似的决定。美欧之间在协定达成以后也有关于积极礼让的案例，1997年4月，美国请求欧盟对欧洲航空公司的计算机订票系统的限制竞争做法进行调查，认为其可能影响到美国航空公司，此时美国并未直接对该案进行调查。欧委会依请求对欧盟内的计算机订票系统——Amadeus进行了调查，大约26个月后发表了反对美国所诉事由的官方声明。需要指出的是，尽管有这样的合作先例，积极礼让大多还是停留在理念上，很多实际操作问题还有待解决，竞争政策的国际合作也还有很长的路要走。 (来源：人民网-时政频道)