自我洗钱者可以单独构成洗钱罪

　　自我洗钱者可以单独构成洗钱罪。它是一个使赃物合法化的过程，其与上游犯罪分别侵犯了不同的法益，除了妨害司法机关追查犯罪的正常活动外，还侵犯了金融管理秩序或者公平竞争的市场经济秩序等其他社会关系。因而不应当被看成是不可罚之事后行为，而应当数罪并罚。

　　现在的问题还在于，我国传统的赃物犯罪目前已经演变为与洗钱罪非常类似的一个犯罪，那么我们在主张上游犯罪人参与洗钱行为应当数罪并罚时，是否意味着实施了盗窃、抢劫、诈骗等犯罪之后进行掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的也应该数罪并罚?

　　洗钱罪与上游犯罪的关系密不可分，没有上游犯罪就无所谓洗钱罪。洗钱罪作为一种下游犯罪，其犯罪主体是否应当包括上游犯罪的主体，学界主要有两种观点。一种观点是，在刑法条文没有对洗钱罪的主体进行特别限制的情况下，凡是具有刑事责任能力的人都具备洗钱罪的主体资格，亦即如果进行了上游犯罪又犯洗钱罪的，应当数罪并罚，采这种观点的有美国、英国、加拿大、瑞士、日本、澳大利亚、中国的香港和台湾等国家和地区。另一种观点则认为，实施了上游犯罪后又进行洗钱犯罪的，只成立上游犯罪，亦即洗钱罪的犯罪主体应该是上游犯罪行为人之外的人，采这种观点的有德国、法国、意大利、俄罗斯、新加坡等。认为要数罪并罚的国家主要是英美法系国家和地区，但也包括了瑞士、日本、我国台湾和澳门等国家和地区。认为上游犯罪可以吸收洗钱罪的国家主要是大陆法系国家，但也掺杂有英美法系国家，如新加坡。产生这样的分歧主要在于各国对于赃物犯罪和数罪并罚的刑法理论以及司法实践有所不同。

　　认为洗钱罪的犯罪主体应当排除上游犯罪人的理由是基于“不可罚之事后行为”的刑法理论。所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的情况下，行为人实施一个行为后，在原法益范围内又实施的另一个对主行为所造成的不法状态加以利用与保持，并且该行为因其不法内涵被包括在主行为的处罚范围之内而不再予以单独科处刑罚的行为。如行为人盗窃财物后又窝藏或者销售赃物的，只构成盗窃罪，对于窝藏或者销售赃物行为不另外定罪。从刑法理论而言，上游犯罪行为人实施了毒品、走私、贪污、受贿等犯罪后，处理自己犯罪所得及其产生的收益行为，类似于盗窃以后销售赃物的行为，从本质上讲具有“阻却责任”的性质，因此，不独立构成洗钱犯罪，只能依“上游犯罪”来定罪。

　　从我国的立法情况来看，刑法第一百九十一条列举了五种情形，第一项至第四项的“提供”、“协助”等词语表明了上游犯罪行为人不可以构成洗钱犯罪。尽管第五项并没有“协助”一词，但考虑到条款之间的内在逻辑关系，也应理解成“协助”上游犯罪者实施其他掩饰、隐瞒的行为，即洗钱罪主体仅限于实施上游犯罪者以外的人。而且我国刑法第一百九十一条中所说的“明知”显然应是针对他人而言的，只有他人才对上游犯罪的违法所得及其收益存在是否明知的问题，若上游犯罪人的洗钱行为也构成洗钱罪的话，那么法律条文的“明知”限定也就没有意义了。显然，在这一问题上，我国刑法受到了“不可罚之事后行为”理论的影响。然而，以上是从刑法的传统理论以及我国刑法的实然层面分析得出的结论，随着刑法理论的不断发展以及国际社会的要求，越来越多的国家在国际公约的要求之下，倾向于将洗钱罪从赃物罪中分离出来，也将洗钱罪从上游犯罪中独立出来，认为洗钱罪不应当被看做上游犯罪的事后帮助行为，而应该是一个完全具有独立意义的犯罪，上游犯罪人又实施洗钱行为的，应当数罪并罚。荷兰在以往的司法实践中，对上游犯罪行为人也是不处以洗钱罪的，而只能处罚实际取得不法收益的犯罪，但是这种状况阻碍了对洗钱犯罪的追究，因此荷兰立法者修订了相关条款，改变了这一现状。美国也有类似情况，美国第十巡回法院在驳斥被告人哥蒙(Edg“°″)时说:“国会倾向于使洗钱犯罪与产生犯罪收益的上游犯罪分离，成为一个独立的犯罪，并且分别予以惩罚。”另外，美国规定的“以非法所得进行金融交易罪”，犯罪主体包含了上游犯罪者本人。英国《2002年犯罪收益(追缴)法》规定的“安排犯罪财产罪”，包括了犯罪者自己处置犯罪财产的行为。我国台湾地区的《洗钱防治法》也规定，洗钱是“掩饰或隐匿因自己或他人重大犯罪所得财产或财产上利益之性质、来源、所在地、所有权或其他权利者”，也表明洗钱犯罪的主体可以是上游犯罪的行为人。

　　笔者认为，自我洗钱者可以单独构成洗钱罪。理由如下:第一，洗钱罪与传统的赃物犯罪相比，具有更为严重的社会危害性。传统的赃物犯罪，往往所涉金额有限，侵犯的社会关系是财产所有权和司法机关的正常活动，而现代的洗钱罪，往往所涉金额巨大，除了侵犯司法机关追查犯罪的正常秩序外，还侵犯国家金融管理秩序、公平竞争的市场经济秩序等多重客体。从罪刑均衡原则考虑，洗钱罪应当与上游犯罪数罪并罚。第二，洗钱犯罪的行为表现不同于传统的赃物犯罪。传统的赃物犯罪是指在他人已经实施了有关犯罪后，行为人转移赃物的场所或占有权，它是财产犯罪的事后帮助行为。而洗钱犯罪意在“漂白”赃钱而不只是“转移”赃物，复杂的洗钱过程大大改变了赃物的性质、形式、来源、流向、支配权和所有权，洗钱活动使犯罪所得及其产生的收益披上“合法”的外衣，实现了黑钱的安全运行，洗钱犯罪是独立于上游犯罪的另一个完全独立的犯罪过程。第三，从不可罚之事后行为理论考虑，传统的赃物犯罪，如盗窃之后的窝藏赃物犯罪一般被认为没有侵害新的法益，但是由于洗钱犯罪是一个使赃物合法化的过程，其与上游犯罪分别侵犯了不同的法益，因而不应当被看成是不可罚之事后行为，而应当数罪并罚。第四，从行使司法管辖权的需要考虑。洗钱犯罪的跨国性特点决定着洗钱犯罪与上游犯罪往往不是在一国领域内完成的，如果将上游犯罪者排除在洗钱罪主体之外，那么对于洗钱行为发生在我国境内的但无法确定该主体是否还实施了上游犯罪的，那么究竟能否追查洗钱犯罪的刑事责任成了一个不能肯定的内容，而上游犯罪由于发生在其他国家，我国进行刑事管辖的依据也不充分，因此，对于行使刑事管辖权也是非常不利的。

　　上面主要谈到了传统的赃物犯罪与洗钱罪的区别，但是，现在的问题还在于，我国传统的赃物犯罪目前已经演变为与洗钱罪非常类似的一个犯罪，这可以从刑法对其规制的演变过程得到佐证。1979年的刑法规定的是窝藏、销售赃物罪，1997年刑法增加了此罪的行为方式，罪名为窝藏、转移、收购、销售赃物罪，2006年的《刑法修正案(六)》将这一犯罪改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，行为方式上除了窝藏、转移、收购、销售外，包括其他任何形式的掩饰与隐瞒，在行为对象上除了原本规定的犯罪所得外，还规定了犯罪所得所产生的收益，这些内容的修改都是为了与洗钱罪相衔接。另外，在犯罪主体上洗钱罪主体包括自然人和单位，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体局限于自然人。然而2009年的《刑法修正案(七)》将掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体也扩大到自然人和单位，因此，在目前的情况下，这两个罪除了上游犯罪范围不同外，几乎没有其他区别。那么，我们在主张上游犯罪人参与洗钱行为应当数罪并罚时，是否意味着实施了盗窃、抢劫、诈骗等犯罪之后进行掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的也应该数罪并罚?

　　按照我国刑法理论的通说，区分罪数的标准是犯罪构成要件的个数，即符合一个犯罪构成的为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪。犯罪构成要件中的核心要素是客观上的行为和主观上的罪过。在判断罪数时，一行为不得被重复评价，但是数行为、数罪过的理应充分评价，否则也是不符合罪数理论的。上游犯罪不管是盗窃、诈骗、抢夺、抢劫，还是毒品、走私、贪污、受贿等犯罪，行为人如果在实施上游犯罪之后，又实施了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，或者进行洗钱行为的，无论是罪过还是行为都是复数的，只要侵害的法益属于不同的法益，就不属于不可罚之事后行为的范畴，从犯罪构成理论分析，都应当进行数罪并罚。具体而言，如果行为人实施上游犯罪后只是窝藏、转移或者销售的，按照期待可能性理论，犯罪分子犯罪之后总是希望能够逃脱法律责任的追究，我们无法期待所有的犯罪分子都去投案自首、坦白交代，而且，除了影响到司法机关的查处外，基本上没有侵害其他的法益，可以按照不可罚之事后行为理解，只追究上游犯罪的刑事责任。但是，如果上游犯罪人，无论实施了盗窃、诈骗、抢夺、抢劫还是实施了毒品、走私、贪污、受贿的，只要将犯罪所得或者犯罪所得收益进行现金走私，存放于金融机构，通过地下钱庄，购买保险，购买房产，通过现金密集型行业、拍卖行、赌场等机构进行掩饰或者隐瞒的，都应当予以数罪并罚，因为犯罪分子除了妨害司法机关追查犯罪的正常活动外，还侵犯了金融管理秩序或者公平竞争的市场经济秩序等其他社会关系。

　　(作者为华东政法大学教授)