法学教授：物权法实施后拆迁条例已自动失效

　　2009年11月13日，成都市唐福珍为抗拒暴力拆迁在楼顶天台自焚，后因救治无效死亡。

　　上个月7日，北京大学的五位法学教授——姜明安、沈岿、王锡锌、钱明星和陈端洪，向全国人大常委会递交《建议书》，建议作为立法机关的全国人大对《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)进行审查，撤销该条例；或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对《拆迁条例》进行修改。此后，他们先后接到了国务院法制办和全国人大的座谈会邀请。

　　有消息称，已经实施了8年、备受争议的《拆迁条例》已进入紧张修改阶段，并在1年内面世。

　　没几天，五位教授又致书国务院，要求遏制各地方在《拆迁条例》完成修改前进行突击拆迁。王锡锌说，某些地方出现的突击拆迁现象严重，这可能让矛盾在短时间内释放出来。

　　与此同时，值得关注的是，法学家这个群体，也越来越频繁地出现在人们的生活中。

　　王锡锌的脸庞很多人都见过，在中央电视台《新闻1+1》等栏目中频繁露脸的他洞察深刻、思维敏捷、言辞犀利，让观众过目不忘。

　　2009年岁末，记者在北京大学法学楼当面见到了他。围绕《建议书》的来龙去脉和法学学者的社会参与，王锡锌侃侃而谈，直率而又宽容。

　　初衷：

　　极端个案引发教授“上书”

　　记者：王教授，您和您的四位同事为何会给全国人大递交《建议书》？

　　王锡锌：最近一段时间，相关的个案比较集中，仅媒体公开报道的就有五六起。拆迁过程中双方都有暴力，甚至产生极端后果，一例例个案无不震撼人的心灵。唐福珍死后的那个星期三晚上，沈岿教授给我打了个电话，我们都意识到了问题的严重性，都觉得有必要采取行动来遏制这类悲剧一而再、再而三地重演。

　　起初，我们想拉上几个外校的同行，但考虑到联络比较困难，就在北大法学院里找了3位志同道合者。我们又找了4个博士生——其中2人研究宪法、行政法，2人研究民商法。我当时提出，不要从理论上讨论制度之间的抵触，作为法律学者，我们必须直接指出具体的法律条文间的抵触。

　　沈老师给我打电话的第二天，我在央视做了一期节目，我取名《拆迁之死》，分析唐福珍事件；后来又做了一期。“拆迁之死”有双重的含义：一是一个生命永远地消失了；二是某一种错误的制度安排也应该死亡。第一层含义的背后，是第二层含义。

　　12月7日，我们通过特快专递把《建议书》寄给了全国人大法工委。

　　记者：媒体报道中经常采用诸如“北大五学者"上书"全国人大”的标题，据说姜明安教授对“上书”二字很不高兴，认为公民给全国人大提建议，不应用“上书”这个带有低人一等意味的词来描述。

　　王锡锌：上书，是个“臣民”的概念；而我们今天宣扬的，是“公民”精神。《宪法》第41条规定公民对国家机关有“批评和建议的权利”，《立法法》第90条规定公民“可以向全国人民代表大会常委会书面提出审查要求”。

　　但回到现实生活，现代观念与政治文化传统交织在一起，庙堂与江湖并存，我觉得没必要过分在乎。

　　解读：

　　“《物权法》实施后，《拆迁条例》就已经自动失效”

　　记者：这些极端个案为什么会发生？

　　王锡锌：公权力和私权利发生竞争，而且双方“公说公有理、婆说婆有理”。拆迁方的法律依据是《拆迁条例》，被拆方的法律依据是《宪法》和《物权法》。作为研究宪法、行政法的学者，我自然就会想到：是不是制度之间的冲突已经相当厉害？

　　记者：那是不是真的有冲突呢？王锡锌：事实上，对《拆迁条例》的质疑由来已久，包括法学界在内，社会各界早就提出并广泛讨论了这个问题。2007年《物权法》颁布实施后，梁慧星教授就指出，“《拆迁条例》已经自动失效了。”因为《物权法》第42条规定是，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。注意！这是“法律”。而《拆迁条例》只是“法规”，不是“法律”。2007年，全国人大修订了《城市房地产管理法》，修订的目的，就是通过法律授权国务院制定相关的行政法规。

　　拆迁，涉及强制，在行政法上的性质是行政决定的强制执行，在宪法上的性质是对财产权的强制征收。问题在于，《拆迁条例》把征收之前的环节全部省去了，征收补偿本来应该是拆迁的前提，但《拆迁条例》没有涉及。

　　《拆迁条例》强调“管理”，体现的是传统的单向度的、政府控制的理念。这显然与政府目前追求的治理理念是矛盾的。在法律上，则与财产权保护的法律规定相抵触。我们这次致书全国人大，不过是在很多人心灵都受到震撼的时候，把自己的思考用行动的方式予以表达罢了。

　　记者：日前，国务院法制办主任曹康泰公开表示，新《拆迁条例》倾向于按市场价格补偿，法制办现正在征求地方和部门的意见，并将邀请被拆迁人表达意见；草案修改完善后，将会尽快公开征求公众意见。依您所见，《拆迁条例》修改的重点在哪里？

　　王锡锌：《拆迁条例》的修改，要进一步落实《宪法》、《物权法》对公民合法财产权的保护。比如，拆迁，首先必须经过征收程序，对土地和房屋的征收只能是政府行为而非开发商行为，而且，征收的目的，只能是为了保障公共利益。

　　对于什么是“公共利益”，法律应当做出比较明确的界定，明确属于公共利益的具体事项、判定标准、公共讨论和决定的程序机制，引入广泛的公众参与，从源头上保护老百姓的合法财产权。

　　对“借公共利益之名而进行的商业开发”进行有效的遏制，据我所知，这也是在目前的条例修订过程中，国务院、相关部门以及社会公众都特别关注的问题。

　　即使是为了公共利益而进行征收，征收部门也必须对房屋进行公平的、公正的补偿，这种补偿必须能够反映出房屋的市场价值，保护房屋所有人的合法利益。此外，修改还应在拆迁的程序、对暴力拆迁的禁止和相应法律责任的规定等方面，进一步加强对公民合法人身权、财产权的有效保护。总之，拆迁制度涉及民生，民生问题应该是这一制度特别关注的问题，这也是立法者必须牢牢把握的一个核心主题。

　　幕后：

　　立法是利益间妥协，好意见未必可行

　　记者：您参与的立法，专家意见稿与最终实施的法律，差别大吗？是在专家意见稿的基础上做加法多，还是做减法多？

　　王锡锌：差别很大，更多的是做减法。比如，我曾经参与的《行政许可法》的立法工作。学理上，行政许可涉及对自由权的限制，我们学者当时就提出“法律保留”原则：一项立法，若要限制公民的自由权，应当通过法律(而不是法规)。也就是说，把这份限制自由权的权力留给立法者，行政机关无权设限。

　　但根据事后付诸实施的《行政许可法》，不仅行政法规可以设定许可，国务院的决定、命令也可以设定临时性的许可。“法律保留”原则被彻底放弃了。

　　谁对谁错呢？不好说。如果按照“法律保留”原则，中国现有的行政许可，一半以上都是违法的。“法律保留”原则是否符合中国长期以来以行政为中心的社会现实？如果学理上一定要坚持，中国整个许可审批制度就要在一夜之间做出调整。这可行吗？

　　所以，我虽然在学理上始终坚持“法律保留”原则；但法律最终没有采纳，我也很能理解。我仍然可以通过发表论文等学术途径予以批评和呼吁，但论文与立法是两回事，否则就是角色错乱。

　　记者：法学学者在立法过程中的主要作用是什么？谁在主导立法？

　　王锡锌：学者之于立法，最大的作用是对立法机关专业知识方面的补充。比如，食品安全立法，涉及非常专业的技术性问题，只有食品专家可以提供专业意见，不一定非得是法学家参与。

　　法学学者要告诉立法机关这个问题应当是怎样的，其他国家和地区又是怎么规定的。这些都是建议性质的，最终怎么取舍，根本上取决于利益的妥协。我参与过的立法之中，很多难题并非条文怎么起草的问题，而是利益怎么分配的问题。比如说：前几天，我参与北京市的一项立法，这项立法旨在规范大型活动的安全问题，由公安机关主导，还涉及安监、建设、质监、消防等部门。

　　公安机关想规定：为保障大型活动的安全，各相关部门必须各司其职。可是其他部门无不表示“心有余而力不足”予以推脱。安监部门说，判断舞台有没有安全隐患，不在职责范围内，也不具备这项预判能力，应该由建设部门负责。但建设部门说，我们只管建筑物，管不了舞台。

　　为什么会出现这种互相“扯皮”的现象？因为“责权利”永远都是个很现实的问题。没有利益的责任，谁愿意承担？

　　记者：我知道，您目前担任多个政府部门的法律顾问，您的意见能够影响政府的决策吗？这种影响有多大？

　　王锡锌：作为政府法律顾问，最主要的工作是为政府提供咨询服务。有时候，我的意见也会产生比较明显的作用。

　　例如，某国家部委，在《行政许可法》实施后想制定一项规范大型商场布点的法规。该部门认为，商场布点要合理，不应扎堆，以免资源浪费。我当时强烈反对，提出两个问题：一，市场竞争是否必然会导致商场扎堆？二，由政府规划，是否就肯定能避免这个问题？如果这两个问题的答案都是不确定的，那么，这项立法的思路就有问题。最后，事情不了了之。

　　法学学者可以向政府提出自己独立的专业意见，但至于学者的意见对结果的影响力，仍然取决于决策机关是否愿意听取。我目前参与比较多的，是行政过程中的参与。我希望政府部门能够多进行事先咨询，而不仅仅是找法学学者收拾残局。

　　王锡锌简历

　　北京大学法学院教授、院长助理、博士生导师；北京大学宪法行政法研究中心副主任。

　　自1999年以来，王锡锌作为中国行政立法研究组成员，参与了《行政许可法》、《监督法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《行政程序法》(专家建议稿)的起草和研究工作。自2003年以来，担任全国人大常委会办公厅特约研究员；湖北省人大常委会立法顾问、黑龙江省政府法制顾问、北京市人民政府行政复议委员会专家委员、北京市法学会行政法学研究会副会长。 (来源：广州日报)