战争民营化：现代国际法遇到的新问题

　　战争，一般是指发生在国家相互之间大规模的武力冲突。1949年日内瓦四公约的共同第2条明确规定：公约“适用于两个或两个以上缔约国”相互间所发生的战争或武装冲突。然而，如果稍微观察一下“9·11事件”后的战争实践就会发现：不仅是国家的正规武装部队，就连民营企业也被卷入战争中去。战争民营化问题，是现代国际法遇到的新问题。

　　民营化冲击战争法

　　2004年3月31日，美国人乘坐的两辆车在伊拉克费卢杰市遭到手榴弹和机关枪的攻击，当里面烧焦的尸体被拖出来时，一个小伙子在摄像机前展示了一个小标语牌，用英语写着：“费卢杰是美国人的坟墓！”死者不是美国军人，而是美国黑水公司的雇员。私人军事公司参加武装冲突或战争，预示着现代战争结构正在发生一个根本性的变化，也表明适用战争的国际法律正在受到冲击和影响。

　　世界上几乎所有的刑法典都规定有“谋杀罪”，然而，军人在战场上杀害对方的军人则会享有豁免权。而之所以如此，就是因为国际法，因为国家相互之间已有协议。所以，行为人是不是军人，与其杀人是否具有豁免权紧密地联系在一起。

　　目前，在伊拉克和阿富汗的民营公司有很多。像美国黑水这样的民营公司，有时被称为“私人军事公司”（privatemilitarycompany），有时又被称为“私人保安公司”（privatesecuritycompany）。但有一点可以肯定：它不是一个属于国家的军事武装力量。伊拉克费卢杰事件中的美国黑水公司，是属于战斗员还是平民，不只是一个学术理论问题，还是一个涉及民营公司在战场上的资格与法律上的权利、义务问题。

　　正是因为武装部队成员在战争中合法地杀人具有豁免权，所以在国际法上对何为“战斗员”是有明确定义的。根据1949年《日内瓦第三公约》第4条和1977年《日内瓦公约第一议定书》第43条的规定，“战斗员”是指战争“冲突之一方的武装部队人员及构成此种武装部队一部分的民兵与志愿部队人员”。是否属于战斗员，还得具备以下四个条件，即“（甲）有一为其部下负责之人统率；（乙）备有可从远处识别之固定的特殊标志；（丙）公开携带武器；（丁）遵守战争法规及惯例进行战斗”。

　　从现代战争来看，根据其所提供服务的类型，私人军事公司可以分为两种：一种是提供军事后勤保障供应的公司，它们为武装力量提供后勤服务、生活物资和情报服务；另一种是提供间接和直接战略军事援助的公司，它们为武装部队提供保卫职能和训练的任务，提供战略建议和训练，并在必要时提供军事支援。在这两种公司中，前一种主要负责后勤保障，后一种则可被看做继军事部队之后的后补队。有人还从自卫权（jusadbellum）的角度强调军事公司的性质。例如，美国前国防部长唐纳德·拉姆斯菲尔德认为，在伊拉克经营的私人军事公司只是为了防御，不是为了进攻。然而，防御还是进攻的区别在国际法上是没有意义的，因为国际法本身并没有区分“进攻”与“防守”性的战争。只要进攻方是冲突一方，那么开枪反击的私人军事雇员自然就因此直接参与了敌对行为；当私人军事公司雇员一旦参加击退来进攻的属于冲突另一方的袭击者时，他们就直接参加了武装冲突。

　　法律回应民营化

　　从伊拉克战后的发展情况来看，利用私人军事（保安）公司已经成为美国及其他一些西方国家青睐的政策之一。这样做主要是因为政策上的考虑。驻兵他国或去他国打仗，一般都遭人反感，政治上易陷入被动。由于美国自己的军事部队已用到极限，出于政治原因又不能随意征兵，因此就只好找一些愿派兵的国家来参与“全球反恐战争”。如果这些国家不愿派兵参战，像黑水这样的公司就提供了替代的解决方案：他们通过从全球招募私人士兵，以达到在伊部队国际化的目的。

　　私人军事公司加入战争或参与战后占领过程中与冲突相关的活动，产生了一个奇怪的现象：如果外国政府不愿参战，那冲突方（如美国）至少可以花钱雇外国士兵参战。具有讽刺意义的是，这些士兵所属国有不少是反对美国挑起的战争的。这些国家因为政策或道义上的考虑反对或拒绝，但无法阻止其国民前往参战。由此可见，私人军事公司的操作，其实是在颠覆国际法上关于国家主权原则以及传统战争法上国家是战争主体的基本理念。

　　在美国，《军事审判统一法典》是一部对军人行为进行约束的法律文件。尽管黑水公司的活动与军事有关，但为了防止其雇员因不法行为受到法律追究，因而主张它自己不受这部法律的约束，理由是它的雇员不是军人。从逻辑上讲，如果不是军人，那就应该是“平民”了，但黑水公司认为也不是。按照黑水公司的立场，它应既不受《军事审判统一法典》的约束，同时还应免于被民事起诉，其理由是：它是美国武装部队总兵力的一部分。

　　2007年9月16日，美军雇佣的黑水雇员在巴格达市区遭袭，保安人员开火打死8名伊拉克人，打伤13人。2008年12月，美国司法部在哥伦比亚地区法院对5名黑水公司雇员予以起诉，起诉的罪名共有35项，被告则宣称自己无罪。

　　私人军事公司参加战争，在政府和国际法学界引起了广泛的讨论。2008年9月15日，17个国家的代表在瑞士召开了由瑞士外交部发起的有关私营军事安全公司倡议的第四次政府间会议。会议形成了《蒙特勒文书》，重申要加强受武装冲突影响之人的保护，各国政府负有责任确保自己国家派往冲突地区的军事和安全公司必须遵守国际法。虽然《蒙特勒文书》不具有法律效力，但它重申各国应加强遵守国际人道法的执行措施。

　　（作者单位：中国人民大学法学院） (来源：《中国社会科学报》)