南京副教授被认定聚众淫乱和所谓“换妻”无关

图为庭审现场。秦 研 摄
南京一副教授聚众淫乱获刑三年半 其余21名被告人认罪受罚
　　今天（20日），备受关注的马尧海等人聚众淫乱案由江苏省南京市秦淮区人民法院作出一审判决。法院认定22名被告人均犯有聚众淫乱罪。其中，马尧海被判处有期徒刑三年零六个月，其余21名被告人分别被判处二年零六个月以下不等的有期徒刑，或免予刑事处罚。

　　22名被告人通过马尧海建立的倡导“同好游戏”的QQ群结识，通常在QQ群中通知时间地点后，结伙进行聚众淫乱活动。2007年夏天至2009年8月间，22名被告人先后35次聚集多人进行淫乱活动。2009年8月，警方根据举报，在秦淮区一家宾馆内将正在进行聚众淫乱活动的几名被告人抓获，后牵出其他涉案被告人。

　　检察机关指控，马尧海等22名被告人组织或者多次参加聚众淫乱活动，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零一条的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，均应当以聚众淫乱罪追究刑事责任。

　　马尧海对公诉机关指控其聚众淫乱的基本事实不持异议，但认为这种成年人之间自愿参加的性聚会是否构成犯罪，应由法院定夺。其辩护人辩称，马尧海主观上没有扰乱社会公共秩序的故意，客观上其所参加的“换妻”或性聚会具有封闭性、隐蔽性、自愿性，不涉及公共生活和公共秩序，不构成聚众淫乱罪，故不应当以刑法处罚。

　　除马尧海外，其余21名被告人对于被指控犯聚众淫乱罪均不持异议，并表示认罪。

　　法院经过审理认为，22名被告人以网络为平台，组织或者多次参加聚众淫乱活动，其行为均已构成聚众淫乱罪，系共同犯罪。根据各自犯罪情节，法院最终作出上述判决。连线法官
认定聚众淫乱和所谓“换妻”无关
　　宣判后，记者就此案涉及的一些关键点采访了本案主审法官。法官向记者强调了以下三点。

　　其一，聚众淫乱发生的场所不影响对该罪性质的认定。针对马尧海的律师提出的马尧海“主观上没有扰乱社会公共秩序的故意”的辩护观点，法官指出，刑法所保护的公共秩序不仅仅指公共场所秩序，公共生活也不仅指公共场所生活，刑法将聚众淫乱罪归类在扰乱公共秩序罪这一大类罪中，说明聚众淫乱即侵害了公共秩序，此种行为的故意已经包含在行为之中；无论聚众淫乱行为发生在私密空间还是公共场所，均不影响对此类行为性质的认定，当达到刑法所规定的程度时，即构成犯罪。

　　其二，行为是否自愿不是认定或否定该罪的条件。马尧海认为，自己所参加的所有性聚会均为自愿，不构成聚众淫乱。针对此，法官告诉记者，聚众淫乱罪所涉及的行为本是行为人自愿的行为，如果其中有强迫或胁迫的成分，就可能触犯刑法规定的其他罪名如强奸罪，所以自愿参加不是构成该罪的否定性条件或因素。

　　其三，聚众淫乱罪的认定和所谓“换妻”无关。记者了解到，本案22名被告人中，14名是男性，8名为女性，其中仅有两对夫妻和一对离异夫妻。法官说，各被告人在聚众淫乱时从未要求参加者必须系夫妻或情侣，多数是单身参加，故本案各被告人的行为并非“换妻”行为；而且，即便是“换妻”，只要符合刑法所规定的聚众淫乱罪的构成要件，也应定罪。（赵兴武 杜 慧秦 研）上庭前，马副教授不断查看网上有关他案件的评论。资料图


　　案情回放

　　一种异样的聚会

　　2009年8月的一天，南京市警方在实行网络监控时，发现一条异常信息，经过技术处理，民警发现，这是一个所谓的“换偶”QQ群里发出的聚会信息。随后，接到线索的秦淮警方冲进辖区内的一家酒店，抓获了一个房间内聚众淫乱的5名男女。5人很快交代了QQ群里的故事。原来，这是一个名为“夫妻交友”的群，专门谈论性技巧并不定期地组织性聚会。网名为“明月”的女子交代说，是网友“誓言”把她带入这个圈子。而“誓言”又供出了他人。网友“海狼”则供出了后来阴差阳错成为这场聚众淫乱案主角的“阳火旺”——南京某高校的副教授马尧海。

　　身为高校副教授的马尧海两次离异，在现实中感情屡受挫折的他工作之余，喜欢看国外的一些“夫妻交友”网站，后来加入到国内网友建立的“夫妻交友”QQ群，开始经常讨论“夫妻生活”、“同好游戏”、“换妻”等内容，很快马尧海就成为参与QQ群讨论的积极分子。随着影响力的逐步扩大，马尧海开始独立运作，他倡导不乱发淫秽图片、不谈论政治、不收活动经费的原则，自己建立了新的QQ群，鼎盛时期该群有近两百人。

　　就靠这个倡导“同好游戏”的QQ群，马尧海组织了数次所谓的“同好游戏”，地点或者在他自己的家中，或者在外面的酒店，而组织“同好聚会”的时间也并不固定，通常都会在QQ群里通知时间地点。2009年5月，马尧海关闭了该群。然而，随着去年8月第一张多米诺牌的倒下，马尧海最终被牵了出来。在2007年到2009年将近两年的时间里，涉案22名被告人一共组织参与聚众淫乱35次，而由马尧海组织、参与的聚众淫乱活动达18次之多。（赵兴武 杜 慧秦 研）

　　新闻分析

　　不能以“性自由”作评判标准

　　即使在被认为开放的美国，“换妻”行为也得不到社会宽容，而在韩国，政府也严厉地查处了换妻网站

　　我国法律对不当性行为的规制层次非常分明。随着法治的进步，不少曾经违法甚至犯罪的性行为已经

　　除罪化，甚至去违法化，明确排除在法律调整范围之外

　　对一些不良性行为是否入罪不仅要看自由人权的一般标准，更要看一个民族的历史传统和道德习俗，而不能简单套用“性自由”的标准来进行评判

　　从“网恋”到“一夜情”，从同性恋到“换妻”，每次相关事件的曝光，都会在社会上掀起轩然大波，引发人们对当前社会伦理道德底线崩溃的忧虑。马尧海案发生后，关于此种行为是属于刑法惩罚范围抑或道德调整的范畴引发了争论，甚至有些人士呼吁废除聚众淫乱罪的罪名。那么，我们究竟该如何认识这一现象和问题呢？

　　究竟是触犯了刑法 或者只是不道德？

　　社会学家李银河在自己的博客中表示，目前我国刑法中的聚众淫乱罪已严重过时，建议取消，一时引来社会热议。

　　据了解，聚众淫乱罪是1997年刑法修订时，由原来的流氓罪分解而来的。其主要特征是:侵犯的客体是社会公共秩序和“性”的社会风尚。在客观方面表现为聚众淫乱的行为。所谓“聚众”，是指纠集多人，即三人以上进行淫乱活动;“淫乱”，是指同性或异性之间自愿性交或猥亵。犯罪主体是一般主体，但只限于聚众淫乱的首要分子和多次参加聚众淫乱活动的人。在主观方面是故意，一般具有以畸形性行为满足其性欲与践踏公共秩序的目的。

　　南京大学法学院博士生导师狄小华说：“从法理推断，换妻实质就是聚众淫乱行为，必须严厉打击。如果法律本来没有设置聚众淫乱这个罪名也就算了，本来有，要取消就必须要考虑公众的接受程度。现实是，南京已经发生了这样的案件，也就说明这个罪名有存在的必要。”

　　“换妻”行为为何会受到公众普遍的抵制？南京东南大学博士生导师袁久红认为，根本的原因是它违背了伦理道德，一旦伦理道德被歪曲，社会秩序、人与人之间的关系就会出现混乱。据其介绍，即使在被认为开放的美国，“换妻”行为也得不到社会宽容，而在韩国，政府也严厉地查处了换妻网站。

　　聚众淫乱罪罪名 是否应继续存在？

　　李银河是呼吁取消刑法中的聚众淫乱罪的代表。她一贯坚持合法性行为的三原则，即成年人自愿、私人场所、不伤害他人。她认为，聚众淫乱完全符合这三个原则，只违反习俗，不应认定违法，更不应以刑罚加以制裁。

　　事实上，我国法律对不当性行为的规制层次是非常分明的。随着法治的进步，不少曾经违法甚至犯罪的性行为已经除罪化，甚至去违法化，明确排除在法律调整范围之外。比如未婚男女的同居行为，已婚男女的通奸行为等等。同时，那些严重挑战中国社会公德，严重伤害社会公共秩序的性行为，如卖淫嫖娼则纳入违法行为予以处罚，而那些具有较大危害的性行为，如聚众淫乱、嫖宿幼女、强奸妇女等则保留在刑法罪名中。对此，我们不能简单套用“性自由”的标准来进行评判，因为对一些不良性行为是否入罪不仅要看自由人权的一般标准，更要看一个民族的历史传统和道德习俗。某些行为对人们的情感，对婚姻家庭和社会秩序的伤害，往往取决于其生活的社会背景、从小到大接受的教育及风俗习惯与主流道德的长期浸染。

　　从司法实践来看，司法机关对于“换偶”行为并没有一概而论，也就是说，并没有把多人交换但分别实施性行为的情形纳入聚众淫乱范围而予以公诉，而是将多人共同实施的性行为定性为聚众淫乱，其实这实质上已与“换偶”没有任何实质联系了。所以，决不能以“换偶”是个人私权为依据，主张废除聚众淫乱罪。（赵兴武 杜 慧秦 研） (来源：人民法院报)