律师:不应网上通缉仇子明需慎用损害商业信誉罪

杭州紫晶置业有限公司财务总监翁安余“因转贴仇子明报道凯恩股份稿件”，已被浙江遂昌警方拘留。昨日，紫晶置业在杭州西湖金座大酒店召开媒体见面会，翁安余妻子吴志英（左）出席。
　　“如果滥用该刑法条款，公司就会逃避正常及正当的社会监督。” 上海汇业律师事务所合伙人吴冬昨天在接受早报记者采访时，针对“记者仇子明因报道被通缉”一事作出上述表述。

　　吴冬说：“只要不是恶意的，即使事实有一部分与真实情况有出入，也不应该构成"损害公司商业信誉"。”

　　“网上通缉仇子明不合理”

　　吴冬认为，警方以“涉嫌损害公司商业信誉”网上通缉仇子明是不合理的。法律上讲，其一，除非警方能够排除上市公司同相关方诬陷作者；其二，除非警方能证明该作者说写的一切均是捏造的虚伪事实；其三，即使追究，要追究的也应该是报社及其法人代表。

　　吴冬分析称，根据刑法第221条，“损害公司商业信誉”的构成要件，在主观上首先是“蓄意的、恶意的”，客观上则必须是无中生有的捏造并散布虚伪的事实。而对于造成严重后果的，则需要企业举证对其产生了直接的经济损失。

　　中国《刑法》第221条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　吴冬举例，2003年上海曾发生一起“损害公司商业信誉”的案例。消费者陈恩于2001年在南京和上海购买双菱空调，同年11月以空调质量为由向公司投诉并提出赔偿，在协调未果的情况下，陈恩同其他人先后3次当众砸毁该品牌空调。造成多人退货。

　　当时，南京某报记者在报社领导通知其不要继续报道后，仍与陈恩等人商议砸空调行动计划，先后收受陈恩等人给予的人民币8000元。最终法院判决该记者同陈恩构成共同犯罪。

　　不过，吴冬提醒，公众包括记者乃至政府部门都不可能掌握完全的信息。“只要不是恶意的，即使事实有一部分与真实情况有出入，也不应该构成"损害公司行业信誉"。”

　　吴冬还表示：“值得一提的是，因记者调查写稿属职务行为，且发稿也是报社的行为，故就算警方要追捕，也应根据刑法231条规定，追究报社的刑事责任，同时追究单位主管人员的刑事责任。中国有法人犯罪的规定。刑法30、31、和231条都有规定。”

　　此外，吴冬还表示，《公司法》第五条规定了公司必须守法经营，接受政府和社会公众的监督，公众有权也有义务揭露公司丑闻，在任何一个法治国家中，媒体对违法乱纪的公司、高管进行质疑、批评和声讨，都是其“常规业务”。

　　应慎用“损害商业信誉罪”

　　吴冬告诉早报记者，在美国没有中国这类的“损害商业信誉”的刑事罪名，因为其有宪法第一修正案即保障言论新闻自由，确保记者不会受到这类的刑事追究。

　　吴冬说，美国记者因调查报道受到民事刑事法律责任追究的仅限于擅自入侵、违反合约、进入电子邮件系统或非法窃听这些罪名。

　　美国经典案例《纽约时报》诉沙利文案，媒体即因部分事实出入而最终被无罪。

　　1960年3月29日，黑人民权领袖马丁·路德·金等四名牧师，联络64位著名民权人士购买了《纽约时报》的一个整版篇幅，刊登了题为《请倾听他们的呐喊（Heed Their Rising Voices）》的政治宣传广告。这幅广告猛烈地抨击了美国南方各级政府镇压民权示威的行径，其中特别谴责阿拉巴马州蒙哥马利市警方以“恐怖浪潮”对待非暴力示威群众的行为。

　　广告还称，这些“南方的违宪者”正在一意孤行，镇压并力图消灭黑人民权运动。但是后来发现，广告中有个别细节不够真实。

　　L. B. 沙利文（L.B.Sullivan）是蒙哥马利市的民选市政专员，负责当地的警察局。根据亚拉巴马州法律，在沙利文起诉前，可以要求报纸刊出更正启事，但纽约时报没有刊出这样的启事，只写信问沙利文，广告中什么词涉及了他，沙利文以起诉作为回复。

　　沙利文称这一广告虽然没有点他的名，但他即代表广告中的警察，沙利文控告金博士等4名牧师和《纽约时报》严重损害了他作为警方首脑的名誉，犯有诽谤罪。

　　蒙哥马利市地方法院和阿拉巴马州最高法院都判决沙利文胜诉。1964年3月，美国联邦最高法院以九票对零票一致否决了地方法院的判决。最高法院指出，如果阿拉巴马的作法“适用于公职人员对其执行公务行为的批评者所提出的起诉，那么，言论自由和新闻自由是否会因此受到损害？”

　　最高法院裁定，让新闻媒体保证每一条新闻报道都真实无错，是一件不可能的事。联邦法院的法官们认为纽约时报虽然刊登了内容不实的广告，并且也的确对原告的名誉造成了一定的损害，但由于原告是一名“政府官员”，他必须“明白无误地和令人信服地”证明《纽约时报》事先知道广告上的指控是假的，但仍然明知故犯，照登不误；或者证明《纽约时报》严重失职，对于广告上的指控存有严重疑问，但未作任何努力去查核事实真相。

　　吴冬指出，尽管中国的《刑法》有关于损害公司商业信誉的规定，但是应该谨慎适用，在侦办此类案件时，因事关更重要的公共利益和公民言论自由这种宪法权利，警方应相当的司法抑制。

　　警方被指“滥用职权”

　　昨天，北京市问天律师事务所律师周泽对“遂昌警方通缉记者”一案提出五点法律意见，并认为“公安机关对记者仇子明的通缉是违法的”。

　　周泽在《关于<经济观察报>记者仇子明被通缉的法律意见书》中称，根据刑事诉讼法及公安机关办理刑事案件程序规定，通缉是公安机关针对应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人所采取的在一定范围内通令将其缉拿归案的措施。

　　周泽在接受早报记者采访时表示，“损害商业信誉罪”属故意犯罪，指捏造并散布虚伪事实、损害他人商业信誉、给他人权益造成重大损失的行为。《经济观察报》的报道是否真实，是办案机关首先要查明的。如果报道失实并给企业造成重大损失，还要看报道者是否基于损害企业商业信誉的目的，明知信息来源不真实仍进行报道，或者故意错误地引述新闻来源。否则，损害商业信誉罪将难以认定。

　　周泽长期关注记者权益并帮助过诸多记者维权。他认为，遂昌县公安局在对《经济观察报》记者仇子明进行网上通缉之前，未对记者本人及报社发稿编辑及审稿负责人进行过任何调查，在对报道的真实性及报道目的均不了解的情况下，即对记者实施网上通缉，完全违背了刑事诉讼法及公安机关办理刑事案件程序规定，“纯属滥用职权”。

　　（早报记者王莹、李云芳对此文亦有贡献）