认真对待“司法创新”的法治风险

　　法治观察

　　游伟

　　司法改革牵一发而动全身，需要以法治的眼光、科学的态度，站在全局的立场上去谋划布局、谨慎对待。尤其是作为执法机构的司法机关，更应遵循法度、严格规范，不可轻言“开拓”与“突破”，必须注重合法性，减少“创新”带来的法治风险。从这个意义上讲，一些基层司法机关似乎应善于倾听不同的声音，使自己的改革行动变得更加清醒、理性和规范，真正构建在“合法”的基础之上。

　　然而，最近一个时期，基层司法机关改革探索的“创新”不断，并有扩大之势。至今还在媒体关注下的浙江宁波北仑区检察院的“附条件不起诉”制度，争议依然十分激烈。而作为具体制度实践者的当地检察院，则不断强调其改革出发点的正确、政策依据的可靠和制约机制的完善。唯独不谈或者有意回避了带有根本性的“合法性”问题———其实，这才是包括笔者在内的诸多质疑者关心的重点。

　　据报道，该检察院推行的”附条件不起诉“制度，是检察机关对应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，综合其犯罪事实、情节及人身危险性，认为可不立即追究刑事责任时，给其设立最长可达一年时间的考察期，如在考察期内积极履行相关社会义务，足以证实其悔罪表现的，可以作出不起诉决定。并且，他们也制定了内部操作规范，还打算引入“人民监督员”监督制度。

　　但这样的创新及改革之举，似乎经不住“合法性”的考量与追问。比如，这种基层司法改革创新是否具有法律根据？司法机关是否存在自我赋权、自行扩权的嫌疑？缺乏法律授权的司法权创设，是否真的有利于维护当事人权益？

　　其实，早在今年6月，最高人民检察院理论研究所就曾召开过“附条件不起诉”制度的立法建议论证会议，并传出拟向立法机构提出建议法案的消息。这本身就说明了这是一项在现行法律上尚无明文依据，需要通过新的立法才可能创设的制度。而基层检察院却在法律未有任何变动的情况下“率先推行”，这是一种怎样性质的行为？将它定义“越权”，看来是没有疑义的。

　　又如，探索建立“附条件不起诉”制度，或许是下一轮司法改革的工作目标，但它却应该有广泛的民意参与和充分的论证，应当立法先行改革、司法随后跟进，并不是可以由基层检察院去先行推行的。而我国《刑事诉讼法》将检察院作出“相对不起诉”决定的条件也限定在“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”的范围，而“附条件不起诉”的设计者却将它扩大到“可能被判3年以下有期徒刑、拘役或管制”等情形，这显然属于自我扩权的性质。

　　虽然我们要构建和谐社会，需要逐步削弱对轻微犯罪行为的刑罚处置，也确实需要推动“非犯罪化”进程，实现宽严相济政策。但这种推进都必须循法治道路而行，不可各自为政。而公共权力(包括司法权力)的每一次法外扩张，对于普通公民和社会而言，就是权利可能受到“集体入侵”的一次风险，未必都是什么福音。比如，中国的不起诉制度，原来无须附加“社会服务”义务即可直接适用，而现在却需要安排相应的劳作考察内容，在诉与不诉的利害权衡及精神压力下，“自觉劳动”就会染上了“被迫”、“强制”的属性。而我国刑法上规定即使被判处有期徒刑缓刑的人员，都无需被“强制”参加劳动服务，行为也相对自由宽松。在行为性质尚定(法院未认定有罪)之前，基层检察院为“考察”之需就“安排可达一年的社会劳动服务义务”，这对当事人而言可能也并非一定有利。