分析称曲美事件多方难辞其咎 或遭遇共同诉讼潮

　　曲美可能遭遇共同诉讼潮

　　曲美虽然已经下架，但由此引发的一系列问题仍然存疑。

　　在曲美行销减肥药市场的10年中，多方迹象都显示曲美是处方药。那么，监管机构为何容许这种处方药持续在药店不凭处方销售呢？在曲美事件中，监管方、生产方、销售方、广告方、广告代言人等均难逃其责任。

　　律师建议，消费者应增强公民意识，通过共同诉讼或集团诉讼抱团取暖，以维护自己的权益、促进市场有序发展

　　法治周末记者 黄希韦

　　下架、退市、回收……只剩一些药店门前的曲美体重秤还留在原地。

　　近日，国家食品药品监督管理局(SFDA)发布紧急公告，宣布停止曲美等15种含有西布曲明制剂和原料的减肥药在我国的生产、销售和使用，已上市销售的药品由生产企业负责召回销毁。

　　然而，截至记者发稿时，太极集团从曲美“召回门”到“拒赔门”的演变非常耐人寻味。

　　◎处方药身份 潜伏还是招摇

　　曲美，经由瞿颖等明星的广告代言而在减肥市场上倍受青睐。然而，鲜有消费者捧起科学术语词典查询“西布曲明”这一化学成分究竟具备什么功能、是否有害人体健康。

　　如今，在醉心于减肥的他们仍未回过神来之际，曾热销10年的曲美等西布曲明类减肥药摇身一变竟成为处方药，西布曲明突然变身成“冷面杀手”。在各大媒体上，国家药监局发布的评估结果触目惊心：使用西布曲明可能增加严重的心血管风险，含有该制剂的曲美等减肥药治疗的风险大于效益。

　　在网上，西布曲明的毒性也昭然若揭。中英文资料同时显示，西布曲明是一种中枢神经抑制剂，具有兴奋、抑食等作用，其有可能引起血压升高、心率加快、厌食、失眠、肝功能异常等危害严重的副作用。

　　“含西布曲明药品属处方药，按规定应凭具有执业医师资格的医生开具的处方才能购买。”在接受《法治周末》记者采访时，中国减肥协会专家主任杨志刚教授的话再次确认了一个事实，即消费者此前在各大药店不凭医生处方就能轻易买到的曲美等减肥药，实则违反了国家关于医药销售的规定。

　　“处方药和非处方药实质的区别在于，它们由于药品品种、规格、适应症、剂量及给药途径不同，对人体会有不同的危害或者用药风险。”杨志刚解释，国家为保障民众用药安全，会对进入市场的药品进行分类，区分处方药与非处方药，然后进行监管。

　　曲美似乎不应无视自己的身份。

　　《法治周末》记者近日在国家药监局网站上查到，曲美，药品通用名为“盐酸西布曲明胶囊”，被批准的日期是2002年5月8日，限制到期日是2008年5月26日，申请分类为“新药”。而在医学上，处方药大都属于如下情况：刚上市的新药：对其活性、副作用还要进一步观察；可产生依赖性的某些药物：如吗啡类镇痛药及某些催眠安定药物等；药物本身毒性较大；如抗癌药物等。当时作为“新药”进行申请的曲美，对自己被划分为处方药的事实不可能不知晓。

　　“其实抛开科学分析不说，曲美是处方药的事实早就应该引起关注。”北京医药卫生专业律师李岑岩对《法治周末》记者说，单从曲美的外包装上是否印有“国家指定的非处方药专有标识”就能有所判断。我国《处方药与非处方药分类管理办法(试行)》第七条规定：非处方药的包装必须印有国家指定的非处方药专有标识，必须符合质量要求，方便储存、运输和使用。每个销售基本单元包装必须附有标签和说明书。

　　作为医药卫生法方面的专业律师，她还观察到一个可以证明曲美是处方药的新闻资料。在北京市工商行政管理局网站上发布的2007年度十大消费侵权案例中，第6例“《时尚健康》杂志社发布违法广告案”显示，《时尚健康》杂志2007年6月为太极集团重庆涪陵制药厂有限公司发布了题为“曲美”的药品广告一则，经北京市工商局朝阳分局核查，该药品广告审查表中标明该药品的通用名称是盐酸西布曲明胶囊，药品分类是处方药。《时尚健康》杂志社的上述行为违反了《药品广告审查发布标准》的有关规定，属于发布违法广告的行为。北京市工商局朝阳分局依据《药品广告审查发布标准》及《中华人民共和国广告法》的有关规定，责令《时尚健康》杂志社立即停止发布违法广告；没收广告费用2万元，并处罚款8万元。

　　◎法律责任 多方难辞其咎

　　李岑岩所举的“铁证”提出了这样一个问题：多年来，处方药曲美到底是穿着非处方药外衣潜伏市场，还是大摇大摆招摇过市？至今，监管部门没有回应。

　　不过，相关责任主体似乎难辞其咎。

　　“不可忽视的是监管部门的行政责任甚至是刑事责任。”李岑岩直言，处方药必须经过医生处方才可以拿到，而曲美可以不经过医生开具处方，就可以在直接面对消费者的终端零售市场进行销售，国家有关部门在市场监督管理中起到的作用在哪里？

　　在2007年北京和上海工商部门都曾查处曲美虚假广告案中，北京市还提到曲美是处方药，然而曲美在以后的日子里仍旧以一直没有处方而销售，如此看来，“监管者似乎应当不仅是简单的失职，而是玩忽职守了。”李岑岩毫不讳言地说。

　　她还提到国家有关监督管理部门未能积极回应并处理曲美广告宣传的失职。

　　一个显而易见的事实是，消费者的盲从和轻信心理还直接来源于大众媒体上发布的各种曲美宣传广告，而我国的医疗广告管理条例对医疗广告的发布有严格的规定。

　　我国《处方药与非处方药分类管理办法(试行)》第十二条定，处方药只准在专业性医药报刊进行广告宣传，非处方药经审批可以在大众传播媒介进行广告宣传。同时，第十三条还规定，处方药与非处方药分类管理有关审批、流通、广告等具体办法另行制定。

　　尽管2007年北京市和上海市工商行政管理部门查处的曲美虚假广告案曾经被媒体披露，在以后的市场监管中，大量的曲美市场广告依然铺天盖地，而相关部门的市场监督管理依旧缺位，对之视而不见。

　　在另一个层面上，北京消费者协会律师邱宝昌和李岑岩都提到了市场中各经济主体的民事、行政或者刑事责任。

　　首先是药品生产者的责任。曲美为处方药，却以非处方药进入市场进行销售，可以说，药品生产商对上违反了一系列国家有关监督管理法律法规，对下严重侵犯了消费者的相关权益。

　　“很明显，曲美生产厂家存在欺诈、隐瞒、混淆市场的行为，应该承担民事责任、行政责任，性质恶劣的还要承担刑事责任。”邱宝昌对《法治周末》记者分析。

　　其次是药品销售者的责任。国家对药品销售一向有严格规定，《处方药与非处方药分类管理办法(试行)》第八条规定，根据药品的安全性，非处方药分为甲、乙两类。经营处方药、非处方药的批发企业和经营处方药、甲类非处方药的零售企业必须具有《药品经营企业许可证》，经省级药品监督管理部门或其授权的药品监督管理部门批准的其他商业企业可以零售乙类非处方药。此外，这些销售机构中还应当配备具有药师专业或者执业药师这样的专业人员。“这些专业机构和专业人员更应该知道这个非处方药应当怎样销售。在没有处方的情况下却销售给消费者，显然违反的不仅是职业道德，而是国家的法律法规。”李岑岩说。

　　再次，药品广告经营者、发布者、代言者无疑也有责任。对于药品广告，国家有明确规定，违反了法律法规，没有进行审查和审批而进行广告宣传，也应负相应的法律责任。我国广告法第三十八条规定，如果广告经营者和广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。而一些新增法规也明示，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向公众推荐药品，使公众的合法权益受到损害的，依法承担连带责任。

　　◎消费者维权 共同或集团诉讼

　　在本次曲美等减肥药的退市事件中，“悄然下架”一词被网友频频拿来调侃，太极集团“悄然”召回而“没有赔偿计划”的强硬表态，更让服用曲美的消费者质疑不断。

　　事实上，“按照我国消费者权益保障法和侵权法，消费者有权获得赔偿。”邱宝昌说。

　　他介绍，消费者权益保护法第七条规定了消费者的人身安全不受侵害权，第八条规定了消费者的知情权，第十一条规定了消费者在权益受到侵害时获得赔偿权。此外，侵权责任法第六条也明确规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

　　此外，记者还了解到，依据国际惯例，药品召回也会涉及大量赔偿诉讼。

　　虽然此前国内并无因药品问题而引发的集体赔偿诉讼，但身处公民法律意识渐渐增强的当代，曲美此次恐难幸免于难而成为一个被提起集团诉讼的先例。

　　李岑岩说，在这个案件中，受侵害人是众多的，我国现行法律规定了共同诉讼，司法实践中也产生了集团诉讼的土壤。

　　我国民事诉讼法第五十三条规定，当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。第五十五条规定，诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

　　李岑岩提醒潜在权利人，由于共同诉讼或集团诉讼案例涉及的各方当事人比较特殊，如生产厂家大、销售者单位众多、与政府部门关系复杂等，所以诉讼难度很大。各地消费者单个起诉，会由于各种各样的原因要么搁浅、要么退却、要么维权成本高等而最终使维权流产。只有消费者团结起来，集体站出来维护自己的权益，委托专业人士指导并代表他们进行诉讼，才可能使维权落到实处。