法学家称常熟斗殴菜刀方属正当防卫引网络激辩

3月21日，“守方菜刀队”5人受审 江苏法院网供图

　　从19日开始的“常熟聚众斗殴案”系列案件庭审到昨天已进入了第10天，而核心案件“守方菜刀队”即何强案的庭审则在昨天进入了第8天，保守估计此案的庭审至少要延续到明天。据悉，法庭辩论阶段有望在今天开始，而法学界围绕此案的网络辩论早已开始。多名法学界学者、律师介入了对此案的讨论，在“守方菜刀队”正当防卫是否成立的问题上观点迥异。

　　评论认为，在庭审即将进入辩论阶段发生的网络讨论是否对司法独立产生影响尚且不论。但有学者发出的“约架后产生轻微伤以下的后果，不承担刑责”的观点，如果不加厘清，可能会把社会和司法引入弱肉强食的丛林法则之中，值得关注。

　　现代快报记者 言科

　　就“正当防卫”法学专家网络激辩

　　此案自进入法庭调查阶段开始，网络上的辩论即已经开始，除了网民们的围观，更有相当一批法律界专业人士参与其中。与网民们的围观相比，法律界人士的辩论更趋于理性，也多从此案的事实和法理着手。

　　网络上辩论的焦点问题集中于“守方菜刀队”聚众斗殴罪名是否成立，以及辩护律师们的“正当防卫”观点是否成立。

　　在前天之前，网络上的辩论主要还集中于一些“轻量级”律师和学者，但在前天深夜，有法学专家参与进来，引起了更广泛的关注。

　　参与辩论的一方是北京大学的韩友谊博士，韩友谊是国内司法考试培训刑法学专家。另一方则是清华大学法学院证据法研究中心主任易延友副教授，他也是常熟案的辩护律师团成员。

　　目前看来，论战源于韩友谊于前天发表的一篇微博，这篇微博几句话为常熟案定性：“正当防卫要求不法侵害具有紧迫性；如明知危险即将到来而等待其到来，则该侵害不具有紧迫性；如果故意挑起对方对自己实施不法侵害，则不构成防卫。”

　　对应到常熟案中的具体情节，韩友谊的意思是：“守方”的何强明知道“砍刀队”要来，不躲避，不报警，反而喊来另外几名被告人并准备刀具，因此对他们而言将要到来的危险不具有紧迫性，同时何强是电话打给对方在先，并称“钱在我这儿，你们有本事来拿”，因此是挑起了这起斗殴。

　　韩友谊的结论是，常熟案中的“守方菜刀队”行为不属于正当防卫。

　　这篇微博的发布，直接引发了昨天升级的论战。前天深夜，易延友发布微博，反驳了韩的观点，认为“守方”正当防卫成立。而在昨天中午，韩友谊则称“经过一个上午的苦心研究刑法”，发布了一篇长微博进行了回应。

　　等待别人打上门 正当防卫能否成立

　　案件情节：去年4月2日案发当天上午，“守方”何强与“攻方”杨佳约在常熟一咖啡馆就一笔100万元的赌债进行谈判并不欢而散。中午案发前，何强已知对方会上门，喊来了同案的“守方”另5名被告人到打斗场所，准备了5把刀等待，并最终与对方发生了打斗。

　　支持方（摘自易延友微博）：以前在西方国家曾经有这样的理论，认为明知危险即将到来而等待其到来，则该侵害不具有紧迫性，对该侵害的防卫不属于正当防卫。但是该理论很早以前就被抛弃，现在西方普遍的理论是认为即便认识到不法侵害要来，等待其到来，也属于正当防卫。甚至为防止不法侵害对自己造成侵害而准备，都不妨碍正当防卫的成立。

　　反对方（摘自韩友谊微博，为便于理解有删节，下同）：正当防卫须面对紧迫的不法侵害，这一观点得到广泛的支持。依照我国刑法第20条规定，正当防卫是针对“正在进行的不法侵害”进行，也表达了对不法侵害的紧迫性要求。

　　一个人在行使自己合法权益时，为了预防可能面临的不法侵害，而事前有所准备的，不能否定正当防卫的成立。一般性的等待不法侵害，不能否定反击的正当性，值得讨论的就是“特意（等待）”和“自招风险”了。

　　打上门的人是自己“招来”的 是不是正当防卫

　　案件情节：案发当天谈判失败后，何强回到公司，给攻方的第一被告人曾勇打去了两个电话。曾勇称何强在电话里说：“钱在我这儿，你有本事来拿。”曾勇在法庭上多次称，是何强的这个电话激怒了自己，“没这句话，我不会站在这里（法庭）。”随即曾勇自己带多人前往打斗地点，并最终发生了斗殴。

　　支持方：如果是故意挑起对方的不法侵害，是否就不构成正当防卫？这个并不绝对。要看挑衅的程度。如果挑衅的程度不明显或程度较轻，也不妨害正当防卫的成立。即便是有明显的挑衅意图，如果打斗过程中造成轻微伤害的（此案中共有三人轻微伤），也不应当追究双方任何一方的刑事责任。

　　反对方：对挑衅行为，国外有些国家的司法实践和主流观点以滥用正当防卫的权利为由，否定了正当防卫。有些国家则以“一个巴掌拍不响”为理由，采取了“各打五十大板”的处理方式，否定了（此行为是）正当防卫。

　　“六民工”将本不属于自己的赌债纷争招揽过来，并用强硬的语气将对方招至己处，从“回避事前”的角度，确实缺乏正当性。从媒体看到的证据，似乎六民工既有防卫的意思，也有积极进攻的意思，（又要防又要攻）二者并存，如何判断？国外的判例大致体现了这样的态度：1.在预备阶段，如有积极的加害意思，则否认了急迫性；2.在实行阶段，如有积极的加害行为，则否定了防卫意思。

　　约架无严重后果 该不该承担刑责

　　支持方：（何强）说过这样的话，预先知道危险，准备刀具，这些都不影响正当防卫的成立。最近准备给司法机关讲课，讲故意伤害罪、聚众斗殴罪，就要把互殴问题讲清楚。互殴造成轻微伤以下的，不承担刑责。谁也不找谁麻烦，甚至连民事赔偿都不要支持。

　　反对方：韩友谊的微博未明确就这个观点进行回应。但现代快报记者就此事采访法律界人士时，得到的是对这一观点的普遍担忧，有人士引用何强案公诉人的说法，称“这会将社会引入弱肉强食的丛林法则之中”。可能在法理上这个观点有探讨余地，但会将公众从“以理性、协商解决纠纷”为基本原则的主流观点中分离出来，实质上可能是纵容、鼓励暴力，会使得纠纷双方解决问题的第一落点转向“有节制”的斗殴，使公共秩序受到严重扰乱。

　　案情回顾

　　2011年4月2日，常熟市一公司办公室内发生两帮人的激烈斗殴。随后，斗殴视频网上热传，被称为“农民工勇斗砍刀队”或“史上最窝囊黑社会”，因双方所持器械，两帮人被称为“砍刀队”和“菜刀队”。去年8月，“菜刀队”五人因聚众斗殴被判刑，后被苏州中院以“事实不清、证据不足”为由发回重审。而自去年10月开始，“砍刀队”9名嫌犯陆续归案，今年3月19日开始，此案被分在三个法庭陆续开庭审理。（现代快报上周有连续报道）

　　案件进展

　　法庭调查或今天结束

　　3月19日，“攻方砍刀队”曾勇等9名被告出庭受审，庭审当天结束。3月22日，“守方菜刀队”案中唯一未成年被告人李毅夫出庭受审，并于次日完成法庭调查和辩论，法官宣布此案为“重大疑难案件”，将提交法院审委会研究后宣判。

　　3月21日周三，“守方”何强等五人发回重审案件开庭审理，当日庭审秩序非常混乱。

　　周六、周日两天，法庭没有休庭继续开庭，多名证人出庭接受询问，昨天证人已全部接受了询问，但法庭的质证程序仍在继续，今天法庭调查部分有望结束，最为关键的法庭辩论将要开始。

　　庭审花絮

　　证人出庭问答“雷人”

　　在常熟当地论坛上，有网友贴出了一份常熟案的“经典语录”，其中一些发生于辩护律师和证人杨佳之间的对话被冠以“雷人问答”。记者核实了解到，这些问答确实发生于法庭之上，原因则可能是因为律师长时间的问答或语气引起了证人的不满，面对辩方律师们的逼问，证人则以这种外人看来“搞笑”的方式予以回应。

　　雷语1

　　辩护律师：你有没有看录像？

　　证人杨佳：看了。

　　辩护律师：看清楚了吗？

　　证人杨佳：看清楚了。

　　辩护律师：你把你看录像的状态描述一下。

　　证人杨佳：（笑）这……怎么描述。

　　雷语2

　　辩护律师：你电话呢？

　　证人杨佳：丢了。

　　辩护律师：丢哪里去了？

　　证人杨佳：我要知道丢哪里了，那叫丢吗？

　　雷语3

　　辩护律师：你在看守所里有没有打电话？

　　证人杨佳：你是律师你不知道看守所里不能打电话吗？

　　雷语4

　　辩护律师：你打的什么电话？

　　证人杨佳：我打的移动电话。

　　雷语5

　　辩护律师：你是近视还是散光还是老花？

　　证人杨佳：这你都看出来了？